시공참여자제도 폐지에 따른

건설현장 노무관리

2008.  1.

대한전문건설협회

차      례

Ⅰ. 시공참여자제도의 폐지와 경영환경 변화	1

1. 개  요	1

2. 경영환경 변화와 법적용 확대	1

3. 시공참여자 및 현장근로자 직접고용에

따른 노무관리의 필요성	5

4. 매뉴얼 사용에 따른 참고사항	6

Ⅱ. 근로기준법의 적용범위 등 일반적 개요	7

1. 근로기준과 사용자의 준수의무	7

<1> 근로기준의 의미	7

<2> 근로기준법과 민법과의 관계	7

2. 근로기준법의 적용	8

<1> 근로기준법의 적용범위	8

<2> 상시근로자수 산정	9

3. 근로기준법의 보호를 받는 근로자의 개념	10

<1> 근로자성 여부에 관한 판례기준	10

<2> 도급과 위임의 경우라 하더라도

근로기준법의 적용을 받는 경우	12

<3> 훈련․실습의 성격을 갖는 근로자	13

<4> 임시․일용근로자 등에 대한 근로기준법 적용여부	13

4. 용역․도급계약 관계에 있어서의 사용자	14

<1> 도급, 용역, 업무위탁관계와 사용자	14

<2> 하도급(하수급)사업자	14

<3> 노무도급계약	15

Ⅲ. 근로계약의 체결과 노무관리	16

1. 근로계약의 체결	16

<1> 근로계약체결의 의의	16

<2> 근로계약 체결에 대한 법적인 제한	17

<3> 근로계약의 형식 및 내용	19

<4> 근로계약 기간	21

<5> 근로계약 위반의 효과	22

<6> 계약기간 만료 전 근로자의 일방적인

퇴직에 대한 대응요령	23

<7> 기간을 정한 계약이 수차례 반복된 경우,

기간만료를 이유로 갱신체결을 거부할

수 있는지 여부	23

※ 표준근로계약서	24

2. 건설현장의 노무관리 (시참자 등 고용의 경우)	27

<1> 공사현장 인력관리의 기본방향	27

<2> 포괄임금제 시행시의 법적 고려사항	28

<3> 건설현장 노무관리 요령(근로계약 및 퇴직금 중간정산)	31

<4> 소위, 오야지와 현장근로자의 근로계약 문제	40

3. 기간제근로자에 대한 노무관리 요령	42

<1> 기간제근로의 형태	42

<2> 기간제근로계약의 만료	43

<3> 기간제근로자 보호	44

<4> 기간제근로자 보호법의 적용제외	45

<5> 근로조건을 서면으로 명시해야 할 내용	45

<6> 기간제근로자 사용시의 유의사항	46

<7> 기간제근로자에 대한 차별적 처우의 금지	49

4. 건설일용근로자 퇴직금 지급요령	51

<1> 상시근로자 수가 5인 이상인 사업장	51

<2> 계속근로기간이 1년 이상인 근로자	52

5. 포괄임금제 활용방안	56

<1> 포괄임금제에 대한 잘못된 인식	57

<2> 포괄임금제 도입이 가능한 업무의 성질	57

<3> 포괄임금제 도입 요건	61

<4> 포괄임금산정으로 인한 분쟁시 판단기준	62

<5> 포괄임금산정제 계약시의 유의사항	62

<6> 포괄임금산정 실무사례	63

<7> 연․월차휴가수당의 포괄임금에 포함 가능 여부	65

<8> 모성보호에 관한 사항을 포괄임금에

산정이 가능한지 여부	66

<9> 근로조건을 악화시키는 수단으로 사용

해서는 아니 됨	66

6. 주40시간제에 따른 근로시간 관리	67

<1> 법정근로시간 조견표	67

<2> 주40시간제 운용과 건설사업과의 관계	68

7. 건설업에서의 임금 지급 연대책임	71

시공참여자제도 폐지와 경영환경 변화

Ⅰ

1. 개  요

○ 건설생산체계 개편의 일환으로 시공참여자 제도가 폐지됨에 따라, 2008년 부터는 전문건설업자는 시공참여자를 도급계약이 아닌 직영근로자로 고용하여야 하며, 그 소속 근로자도 직접 고용하여야 함

- 따라서 시공참여자에게 노무관리를 일임했던 형태에서의  역할과 기능을 전문건설업체가 직접 담당함으로써,

제반 행정적 부담과 사회보험 등의 비용이 증가하는 것은 물론 직접고용에 따른 생산성저하와 공사원가 상승으로 전문건설업체가 유·무형의 경영부담을 안게 될 것임

2. 경영환경 변화와 법적용 확대

<1> 경영환경의 변화

○ 시공참여자제도의 폐지는 건설생산체계 뿐만 아니라 각종 법률적 적용범위가 확대되어 경영환경변화에 영향을 미칠 것으로 판단되며,

- 특히, 시공참여자와의 도급계약이 불가능해지고 시공참여자 및 현장근로자와 직접 고용계약을 체결하여야 하므로 체계적인 노무관리의 필요성이 대두됨

○ 건설업은 수주산업으로써 법률적 관계는 원·하도급간 수평적 대등관계이나 발주자로부터 수주한 공사를 여러 단계의 도급단계를 거쳐 생산하는 수직적 분업관계를 갖고 있음

- 특히, 수직직적 생산구조는 발주자 → 원수급자(일반건설) → 하수급자(전문건설) → 시공참여자(십장, 오야지, 팀장) → 근로자로 이루어지는 중층적 하도급구조로 생산물을 완성 함

○ 따라서, 시공참여자제도 폐지는 전문건설업자와 시공참여자 및 그 소속 근로자 등이 체결하는 도급계약 형태에서 직접 고용하는 형태로 전환됨으로서,

- 최종 수급자인 전문건설업자가 노무관리에 대한 의무사항을 이행하여야 함

<2> 노동관계 법령의 적용 확대

① 근로기준법

○ 현행「근로기준법」상의 판례와 행정해석은 십장의 법적지위는 경우에 따라 “사용자”와 “근로자”로 상이하게 판단하였음

※ 시공참여자인 십장이 근로자의 임면권을 전행하며, 임금의 결정권 및 임금지불의무를 가지고 근로시간과 공사집행계획 수립 및 공사집행을 전행하고, 자재 등 기타 경비를 부담하여 자기 책임하에 자기가 사용하는 근로자에게 정하여진 임금을 지불하고 나머지 잉여금을 재 수급업자가 자기 이윤으로 취득한다면 이는 사용자로 보아야 함(1976.6.8 법무 811-9942)

※ 시공참여자가 공사를 도급받아 자신의 사업을 영위하는 자영업자와 같은 형태를 보이지만 실질적 근로의 지위 및 감독관계에 주목할 경우 근로자의 성격을 보다 많이 지니고 있음.

(대법 1996.4.26 95다 20348, 근기. 01254-6463.1988.4.25)

○ 시공참여자의 법적 지위가 사용자에 해당하는지, 도급근로자에 해당하는지 여부에 따라 십장 및 소속 근로자들의 임금체불, 퇴직금, 근로조건 준수의무, 고용보험 피보험자격취득신고 등의 법률 적용여부가 달라짐

- 그러나 시공참여자제도가 폐지됨에 따라 전문건설업자는 시공참여자 및 그 소속 근로자를 고용해야 하므로 「근로기준법」의 판례와 행정해석상에서 시공참여자의 법적지위는 근로자가 됨

② 임금채권보장법

○ 경기 변동 및 산업구조의 변화 등으로 사업의 계속이 불가능하거나 기업의 경영이 불안정하여 임금 등을 지급받지 못한 상태로 퇴직한 근로자에게 그 지급을 보전하는 조치를 강구하기 위한 제도로서 「임금채권보장법」은 판례와 행정해석상에서 시공참여자의 법적지위를 “사용자”로 판단하였음

- 그러나 시공참여자제도가 폐지됨에 따라 전문건설업자가 시공참여자 및 그 소속 근로자를 직접 고용해야 하므로, 임금채권보장법상 판례와 행정해석은 사용자가 됨

③ 산업재해보상보험법

○ 근로자의 업무상 재해를 신속하고 공정하게 보상하고, 재해근로자의 재활 및 사회복귀를 촉진하기 위한 제도로서, 산업재해보상보험법은 판례와 행정해석에서  시공참여자의 법적지위를 경우에 따라 “사용자”와 “근로자”로 판단하였음

※ 근로기준법상의 판단기준과 유사하게 시공참여자는 도급계약에 의거 소속 근로자의 고용 및 해고를 전행하고, 임금액의 결정 및 임금지불의무를 지며, 근로시간조정을 포함한 공사집행계획 수립과 집행을 할 경우 “사용자”로 해석하며, 그렇지 않을 경우“근로자”로 판단 함(근로복지공단, 보상 6607-1467, 2003.2.13)

- 그러나 시공참여자제도가 폐지됨에 따라 전문건설업자는 시공참여자 및 그 소속 근로자를 고용해야 하므로 「산업재해보상보험법」의  판례와 행정해석상에서 법적지위는 사용자에 해당됨

④ 기타 법령

○ 이 외에도 시공참여자의 법적지위에 관련된 법률은 「민법」,「조세법」,「고용보험법」,「건강보험법」, 「국민연금법」,「건설근로자의고용개선등에관한법률」 등이 있으나,

- 이들 법률은 시공참여자의 법적지위를 이미 “근로자”로 판단하고 있기 때문에 시공참여자제도가 폐지되더라도 변화되는 사항이 없음

3. 시공참여자 및 현장근로자 직접고용에 따른  노무관리의 필요성

<1> 경영여건의 변화

○ 종전 전문건설업체와 시공참여자(십장·오야지 등) 및 그 소속 근로자가 도급계약방식에서 직접고용방식으로 전환되므로 과거 도급계약형태에 비해 노동생산성이 현저하게 저하될 것으로 예상되며,

- 노동관계법상 지급·보전해 주어야 할 시간외근무수당, 휴일근로수당, 연·월차수당, 퇴직금, 각종 세금 및 사회보험료 부담은 경제적·행정적 비용증가와 더불어 전반적인 공사원가 상승에 영향을 미쳐 전문건설업계의 경영애로를 가중시킬 것으로 판단됨

<2> 노무관리의 효율화

○ 시공참여자제도 폐지로 인하여 발생하는 문제 중 전문건설업체에서 가장 중요한 사안으로 대두되는 것이 시공참여자 및 시공참여자 소속 현장일용근로자를 전문건설업체에 채용할 때 지급해야할 임금액 설정과 임금제도 설계라  판단됨

- 따라서 시공참여자제도 폐지는 건설인력 관리능력과 제반업무의 행정적 부담을 완화시키는 제도적 설계가 필요  하다고 판단되므로,

- 노동관계법상 규정된 범위 내에서 임금 및 근로조건의 설정방법에 대해 다양한 모델(안)을 제시하여,

전문건설업체가 근로계약이나 시공참여자 등에 대한 임금제도설계, 휴일, 휴가제도 운영 등을 자사 실정에 맞게 선택하여 직접고용에 따른 노무관리에 대처하도록 지원할 필요가 있음

4. 매뉴얼 사용에 따른 참고사항

○ 건설산업기본법 개정으로 2008.1.1부터 시공참여계약(하도급계약)은 체결할 수 없으며, 시공참여(하도급계약)계약을 종전과 같이 체결시는,

전문건설업체는 불법하도급으로, 시공참여자는 무면허시공으로 관계법령에 저촉됨

○ ‘07.12.31 이전에 체결한 시공참여계약은 유효하며, 다만, 기간의 정함이 없거나 장기간의 시공참여계약이 개정 건설산업기본법을 회피하기 위한 탈법행위로 간주될 경우는 무효가 될 수 있음.

○ 시공참여자 및 현장 일용근로자와의 근로계약 체결시는 노동관계법상 각종 수당이 포함된 포괄임금산정방식이나 성과급, 능률급, 월급제 등의 임금제도를 고려할 수 있음

○ 그러나 다양한 임금형태나 근로조건을 설정하더라도 과거 시공참여자 제도에서 처럼 관련법령상(건산법, 하도법, 노동관계법 등)의 완전한 면책효과를 기대하는 것은 무리임

- 따라서 본 매뉴얼을 참고하여 시공참여자 및 그 소속 일용근로자의 직접고용에 따른 공사수행능력의 저하를 최소화 하고, 효과적인 노무관리를 통한 생산성 향상을 도모하시기 바랍니다

근로기준법의 적용범위 등 일반개요

Ⅱ

1. 근로기준과 사용자의 준수의무

☞ 사용자는 항상 근로기준법에서 정한 기준 이상의 근로조건을

유지하는데 노력할 법적인 의무가 있음

<1> 근로기준의 의미

○ 근로기준법은 경제적‧사회적으로 상대적 약자의 위치에 있는 근로자를 제도적으로 보호하기 위해 임금, 근로시간, 휴일, 휴가, 안전보건 등 근로조건에 관한 최저기준을 정한 법으로서,

- 사업주는 근로자에게 이 법에서 정한 기준이하로 근로조건을 설정하거나 대우를 해서는 아니되며, 이 법을 이유로 기존의 유리한 근로조건을 저하시켜서도 아니됨

<2> 근로기준법과 민법과의 관계

○ 근로기준법은 근로관계에 관한 한 민법의 특별법적 지위에 있음.

- 따라서, 근로관계에 대해서는 근로기준법이 우선적으로 적용되나, 규정이 없는 사항에 대해서는 일반법으로서 민법이 적용됨

2. 근로기준법의 적용

<1> 근로기준법의 적용범위

① 이 법은 원칙적으로 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용함. 다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대해서는 적용하지 아니함

- 친족이라 함은, 8촌 이내의 혈족과 4촌 이내의 인척과 배우자를 말함

- 동거라 함은, 세대를 같이 하면서 생활을 공동으로 하는 것을 의미함

- 친족으로만 구성된 사업장이라도 친족인 근로자 가운데 한 사람이라도 동거한다고 볼 수 없는 경우에는 근로 기준법의 적용이 배제되지 않음

② 사업장 상시근로자수에 따른 차등적용

○ 상시 5인 이상의 사업장에는 근로기준법의 모든 조항이 전면적으로 적용됨

- 동일한 근로자를 계속 사용하지 않고 일용근로자를 고용하거나, 인적사항이 다른 여러명의 근로자가  주기적으로 교체되어 인적 동일성이 없는 경우가 있더라도 그러한 근로자를 합하여 5인 이상이 되는 경우에는 근로기준법이 적용됨(사람의 동일성이 아닌 “사람수”를 기준으로 함)

○ 상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업장에는 일부조항의 적용이 제외됨

- 적용제외 : 근로계약기간, 해고제한(해고예고는 적용), 퇴직금제도 , 휴업수당 , 근로시간관련 규정(휴일․휴게는 제외), 연․월차휴가, 생리휴가, 취업규칙에 관한 규정, 기숙사에 관한 규정, 18세 이상 여성의 취업금지직종 제한및 야간․휴일근로에 관한 동의 규정이 적용되지 않음

<2> 상시근로자수 산정

① 상시근로자수의 개념

○ “상시”라 함은 상태적 개념을 말함

- 사회통념상 객관적인 상태를 말하는 것으로, 근로자수가 일시적으로 5인 미만이 되더라도 일정기간 중에 고용된 근로자수의 평균이 상태적으로 보아 5인 이상이면 상시 5인 이상인 것으로 보아야 함(대판 ‘00.3.14)

- 임시적으로 사용하는 일용직, 외국인(불법체류외국인도 포함), 도급근로자 등도 포함됨

- 파견근로자는 파견사업체의 상시근로자수에 포함되며, 사용사업장의 근로자수에는 포함되지 않음

② 상시근로자 수를 산정 시기

- 상시근로자 수를 산정하는 시기는 법으로 정한 바는 없으나, 개별 근로조건별로 근로기준법 위반여부를 따질 실익이 있는 대상기간으로 보는 것이 일반적임

- 상시근로자수 산정공식

<일정 사업기간내 고용한 연인원수 ÷ 일정 사업기간내 사업장 가동일수 = 상시고용 근로자수>

3. 근로기준법의 보호를 받는 근로자의 개념

☞ 근로자는 근로기준법상의 요건에 부합하는 근로자로 인정

되지 않으면 근로기준법의 보호를 받지 못함

※ 법 제2조【근로자의 정의】1.“근로자”라 함은 직업의 종류와

관계없이 임금을 목적으로 사업 또는 사업장에 근로를 제공

하는 자를 말한다.

<1> 근로자성 여부에 관한 판례기준(대판 ‘94.12.9)

① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부

② 작업거부의 가능성이 있는지 여부, 작업지시와 복무 규율의 유무

③ 업무의 내용이 사용자에 의해 결정되거나 사용자의 구체적인 업무지시를 근로자가 거부할 수 없는 경우는 지휘․감독관계를 인정할 수 있는 중요한 요소가 됨

④ 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적․직접적인 지휘‧감독을 받는지 여부,

- 업무의 성격이 단순하거나 업무의 지시자와 수행자가 관행적으로 그 내용을 구체적으로 알고 있어 일일이 지시할 필요가 없는 경우는 묵시적인 지휘․감독  관계에 있다고 봄

⑤ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무(업무의 전속성과 비대체성이 기준이 됨)

⑥ 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부(일정한 근무 장소와 출퇴근시간의 정함이 있는지 유무)

- 작업장소가 정해져 있거나 지시한 장소에서 근로를 한다면 사용종속관계가 인정됨

- 도급제나 성과급제에 있어서 회사가 작업자의 편의를 위해 장소를 제공하거나 자료제공 차원에서 일정장소를 소개하는 경우 장소적구속이 있다고 볼 수 없으나, 이 경우에는 그러한 장소를 이탈했다는 이유로 불이익을 받는가 여부에 따라 판단해야 함

⑦ 회사가 출퇴근 시간 등 소정근로시간을 정하거나  출근일 즉, 소정근로일을 정하는 경우는 사용종속관계가 인정됨

⑧ 비품 및 원자재나 작업도구 등의 소유 여부

⑨ 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등의 적용을 받는지 여부

⑩ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도(노동력 이용에 대한 사용자의 배타적 지배권 유무)

⑪ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부

- 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부, 근로소득세의 원천징수 여부

- 보수가 작업의 결과가 아닌, 노무제공 그 자체에 대한 대가로서 노무의 질과 양에 따라 미리 정해져 있는지 여부

⑫ 사회보장제도(산재보험, 고용보험, 건강보험, 국민연금)에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부

⑬ 양 당사자의 경제적‧사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단 함

- 그러나 위의 판단기준들이 모두 구비되는 경우에만 근로관계의 존재 내지 근로자의 지위가 인정되는 것은 아니며, 근로관계의 존부는 해당 근로자의 노동법에 의한 보호 필요성을 염두에 두면서 개별적 사안에 따라 구체적으로 검토해야 함

<2> 도급과 위임의 경우라 하더라도 근로기준법의 적용을 받는 경우

○ 도급과 위임계약의 하수급자는 원칙적으로 근로기준법의 적용을 받지 않음. 다만, 아래의 경우에는 법적용대상임

- 외관상 도급이나 위임의 형태를 갖추었다고 하더라도 위임을 받은 사람이 자주성․독립성․재량성 없이 시간적인 구속이 있고 위임인의 지휘․감독을 받는 등 사용종속관계 아래서 노무를 제공한 것이 분명하다면 근로기준법의 적용을 받게 됨

※ 근로관계가 도급계약의 형식을 빌렸다고 하더라도 그 계약내용이 사용자와 도급근로자 사이에 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업 또는 사업장에 특정한 노무제공만을 그 목적으로 하고 있고 그 노무제공에 대해 능률급 및 성과급을 지급받기로 한 것이라면 노무를 제공한 자는 근로기준법 제14조의 소정의 근로자에 해당한다. (대판‘87.5.26)

<3> 훈련․실습의 성격을 갖는 근로자

○ 양성공, 실습생, 직업훈련생도 출․퇴근시간의 제약을 받고 사용자의 지휘감독아래서 근로를 제공한다면 근로기준법상 근로자임

<4> 임시․일용근로자 등에 대한 근로기준법 적용여부

① 임시․일용근로자

- 근로계약 형태가 임시 또는 일용근로자라도 사용종속관계가 인정되는 한 근로기준법이 전면적으로 적용되고 단체협약, 취업규칙 등에 특별히 규정하지 않는 한 통상의 근로자와 동일하게 근로조건이 적용됨

② 상용직과 일용직의 비교

- 상용근로자 : 일정기간동안 또는 기간의 정함이 없이 고용이 보장되는 근로형태

- 일용근로자 :  1일 단위로 근로계약을 체결하고 그 날의 근로가 끝남에 따라 당일로 근로계약이 해지되어 사용 종속관계도 함께 끝나고 계속고용이 보장되지 않는 근로형태

※ 이와같은 순수 일용근로자에 대해서는 1일단위로 근로계약이 맺어지므로 해고제한에 관한 규정이 적용 되지 않음

4. 용역․도급계약 관계에 있어서의 사용자

☞ 근로기준법은 근로자의 권리와 사용자의 의무가 대칭적으로

규정되어 있음

※ 법 제15조는 사용자의 개념을 “사업주”또는“사업담당자”,“기타

근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자”를

말한다”라고 명시하고 있음

- 따라서, 근로기준법상 사용자의 개념에 해당하는 사람이

근로기준법을 위반한 경우에는 행위자 처벌주의원칙에

의거 그 행위자가 형사처벌을 받게 됨

- 즉, 조직의 최고 의사결정자가 아니라 하더라도 그 행위를

한 사람이 책임을 지게 됨

<1> 도급, 용역, 업무 위탁관계와 사용자

○ 도급이든, 용역이든, 업무위탁이든 그 계약형식에 불구하고 도급 또는 위탁업체가 수탁 받은 업체의 근로자를 자기소속 근로자와 마찬가지로 직접 지시․감독하면서,

노무를 제공받고, 그 댓가로 임금을 지급하는 관계라면  위탁업체가 사용자 임

<2> 하도급(하수급)사업자

○ 하수급자가 독립적으로 근로자 임면권을 가지고, 공사 등의 계획을 수립하여 독립된 판단에 의해 사업을 수행하고,

- 자체경비로 자재와 경비를 부담하면서 자기책임하에 임금수준을 결정하고 잉여금을 자기이윤으로 취득하는 경우는 당연히 하도급인이 사용자임

- 그러나, 원도급인이 하수급인에 대해 작업방법과 진행 등 구체적인 내용을 지휘․감독하는 관계인 경우에는 원도급인이 사용자임 (대판 ‘78.1.17 : 하수급인의 회사에 현장 소장을 상주시켜 공사를 지도․감독한 사례)

- 재해보상의 경우에는 사업이 수차례에 걸쳐 하도급이 이루어졌다고 해도 원도급인이 보상책임을 지는 사용자임

<3> 노무도급계약

○ 도급계약 체결시 목공, 미장 업무 등과 같이 단순한 “노무도급” 만을 준 경우는,

- 목공 등(십장, 오야지)이 다시 자기의 이름으로 고용한 자에 대하여 고용인이 사용자 책임을 져야하고,

하수급인도 2차적인 사용자로서 책임을 지는 것이 원칙임

- 비록, 노무도급인이 자기 책임하에 근로자를 채용하고 임금을 지급했다고 하더라도 이는 원래 원도급인이 해야 할 일을 하수급인이 위임받은 것으로 보아,

원도급인은 사업주로서의 책임을 지고 하수급인은 근로자에 관한 사항에 대해 사업주를 위하여 행위 하는 사용자로서의 책임을 지는 것임

근로계약의 체결과 노무관리

Ⅲ

1. 근로계약의 체결 (일반원리)

<1> 근로계약체결의 의의

○ 법 제2조 4호 : “근로계약”이라 함은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말한다(동조 3호 : ‘근로’라 함은, 정신노동과 육체노동을 말한다)

- 민법상의 고용계약은 계약자유의 원칙에 입각한다. 그러나, 근로계약은 이 같은 민법상의 고용계약(당사자간 자유의사에 따른 계약)에 수정을 가한 것으로,

- 자본주의 사회에서 노사간의 현저한 경제적․사회적 지위의 차이로 인해 근로자가 사용자의 자본에 예속되는 것을 방지하기 위한 특수한 계약으로서, 약자의 위치에 있는 근로자를 보호하기 위한 것임

○ 상시근로자 1인 이상을 고용하고 있는 모든 사업장은 반드시 서면으로 근로계약을 작성 비치해야 함

○ 근로계약이 체결되면 별도의 특약이 없는 한 계약체결시점이 퇴직금이나 연월차 부여를 위한 계속근로연수 산정의 기산점이 됨

<2> 근로계약 체결에 대한 법적인 제한

① 연령에 따른 채용제한

○ 15세미만자 (중학교에 재학 중인 18세 미만자 포함)는 근로자로 사용할 수 없음. 다만, 15세 미만자로서 취업을 하고자 하는 자는 노동부장관으로부터 취직인허증을 발급받아야만 근로자로 취업할 수 있음(법제64조1항)

- 취직인허증을 발급받을 수 있는 자는 13세 이상 15세미만인 자로 함. 다만 공연예술참가자는 13세 미만인 경우에도 가능

- 취직인허증은 근로자 본인이 학교장(의무교육대상자 및 재학중인 자) 및 친권자 또는 후견인의 서명을 받아 사용자가 될 자와 연명으로 신청해야 함(영제35조2항)

※ 노동부장관은 15세 미만인 자에게 유해하거나 위험하다고       인정되는  업무에 대하여는 취직인허증을 발급할 수 없음(영제37조)

② 여성과 연소자 보호

○ 사용자는 임신 중이거나 산후 1년이 경과되지 아니한 여성과 18세 미만 연소자는 도덕상 또는 보건상 유해․위험한 사업에 사용할 수 없음

- 임산부가 아닌 18세 이상의 여성은 보건상 유해․위험한 사업 중 임신 또는 출산에 관한 기능에 유해․위험한 업무에 사용할 수 없음(제65조).

- 사용자는 연소자에 대하여는 그 연령을 증명하는 호적증명서와 친권자 또는 후견인의 동의서를 사업장에 비치해야 함

③ 남녀고용평등법상 모집과 채용에 관한 제한

○ 사업주는 근로자의 모집 및 채용에 있어서 남녀를 차별해서는 아니됨

- 여성근로자를 모집․채용함에 있어서 직무수행에 필요하지 않은 용모․키․체중 등 신체적인 조건이나 미혼 등 노동부령이 정하는 조건을 제시하거나 요구할 수 없음

※ 예 : 사무직 남자, 여성 기능직, 병역을 필한 남자, 여성은 용모가 단정하고 키 165이상 일 것 등)

④ 불리한 근로계약의 해지

○ 근로계약은 자격 있는 당사자(근로자와 사용자)가 체결해야 하며, 친권자 혹은 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없음

- 그러나 동의는 가능하고 동의 없는 근로계약은 해지할 수 있음

○ 친권자, 후견인 혹은 노동부장관은 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 향후 이를 해지할 수 있음(법 제67조)

- 후견인의 착취를 없애기 위해 근로계약의 대리를 금지하고 사후에라도 불리하다고 인정되는 경우는 친권자․후견인․노동부장관에게 그 해지권을 인정하고 있는 것임

※ 노동부장관의 해지권 행사대상이 되는 근로계약

① 도덕상 유해 ․ 위험한 직종에 사용하는 근로계약

② 근로계약 내용이 법령 ․ 사회통념에 반하는 것

③ 근로계약 기간 중 업무를 감당할 수 없는 심신의 장애가 발생하거나 발생할 우려가 있는 경우

④ 친권자나 후견인의 동의 없이 체결된 근로계약

<3> 근로계약의 형식 및 내용

① 근로계약의 서면체결 및 필수적 기재사항

○ 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금․ 소정근로시간․제55조에 따른 휴일․제60조에 따른 연차유급휴가․그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 함

- 명시의 방법은 서면에 의하든 구두에 의하든 달리 법으로 정한 바는 없으나,

- 임금의 구성항목․계산방법․지급방법, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 연차유급휴가에 관한 사항은 서면으로 명시하고 근로자의 요구가 있을 경우는 그 근로자에게 계약서 등을 교부하여야 함  (법 제17조)

- 따라서, 기본적으로 1인이상 사업장에서 근로계약을 체결할 때, 모든 근로계약은 서면으로 명시해야 하며,

그 속에는 최소한 임금의 구성항목․계산방법․지급방법, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 연차유급휴가에 관한 사항이 반드시 기재되어야 함

② 대통령령으로 정하는 근로조건

○ 대통령령으로 정하는 근로조건이라 함은, ‣취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항 ‣법 제93조 취업규칙의 작성․신고에 관한 규정에서 정하는 사항 ‣사업장의 부속 기숙사에 기숙하게 하는 경우에는 기숙사 규칙에서 정한 사항 등을 말함 (영제8조)

※ 작성예시

① 업무의 시작과 종료시각, 휴게시간, 휴일, 휴가 및 교대근로에 관한 사항

② 임금의 결정․계산․지급방법, 임금의 산정기간․지급시기 및 승급에 관한 사항

③ 가족수당의 계산․지급방법에 관한 사항

④ 퇴직에 관한 사항

⑤ 퇴직급여보장법 제8조에 따른 퇴직금, 상여 및 최저임금에 관한 사항

⑥ 근로자의 식비, 작업용품 등의 부담에 관한 사항 등

<참고사항 :‘07.7.1부터 1인 이상 모든 사업장에 대하여 근로계약 체결시 서면으로 명시해야 할 사항과 근로자 요구시 사용자의 계약서 교부의무가 추가되었음. 구법에 규정되었던 임금구성  항목, 임금계산방법, 임금지불방법 등 3가지 외에 근로시간,  주휴일, 연차휴가사항을 서면 명시하도록 추가하고, 서면명시 및 교부의무 위반시 500만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록   신설 됨(제114조) >

③ 기간제 및 단시간근로자보호법상 명시의무

○ 1주간의 소정근로시간이 현저히 짧은 단시간근로자 로서 대통령령이 정하는 자 (4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간미만인 근로자)에 대하여도 근로계약을 체결해야 함

※ 기간제근로자 : 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자

※ 단시간근로자 : 1주간의 소정근로시간이 당해 사업장의 동종 업무에 종사하는 통상근로자의 1주간의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자

○ 사용자가 단시간근로자를 고용할 경우에는 기간제 및 단시간근로자보호법 제17조에 의거 임금, 근로시간  기타의 근로조건을 명확히 기재한 근로계약서를 작성하여 근로자에게 교부하여야 함

※ 예시 : 기간제 및 단시간근로자보호법 제17조에 의거 근로계약을서면으로 명시해야 할 사항

① 근로계약기간에 관한 사항

② 근로시간, 휴게에 관한 사항

③ 임금의 계산방법 ․ 구성항목 ․ 지불방법에 관한 사항

④ 휴일 ․ 휴가에 관한 사항

⑤ 취업의 장소와 종사해야 할 업무에 관한 사항

⑥ 근로일 및 근로일별 근로시간( 단시간근로자에 한함)

○ 위 예시중 근로시간, 휴가, 근로일 및 근로일별 근로시간에 관한 사항은 5인 이상 사업장에만 적용 함

○ 단시간근로자의 근로계약서에는 계약기간, 근로일,  근로시간의 시작과 종료시각, 시간급임금 기타 노동부장관이 정하는 사항이 명시되어야 함

○ 1주간의 소정근로시간이 15시간미만인 단시간근로자에 대하여는 법 제34조(퇴직금), 법 제54조(주휴일),   법 제57조(월차휴가), 법 제59조(연차휴가)를 적용하지 아니함

<4> 근로계약 기간

① 근로계약은 다음과 같은 3가지 유형으로 나눌 수 있음

ⅰ) 1년을 초과한 근로계약기간,

ⅱ) 기간의 정함이 없는 근로계약,

ⅲ) 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 근로계약

② 기간제 및 단시간근로자의 계약기간 유의사항

○ 기간제 근로자의 경우에는 법에서 정한 특별한 제외 사유가 없는 한 계약기간은 2년을 초과하지 못하도록 정하고 있음(기간제 및 단시간 근로자 보호법 제4조)

- 2년을 초과했을 경우에는 기한의 정함이 없는 근로관계로 간주함

※ 아래의 경우에는 2년을 초과하여 근로계약  체결 가능

① 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 경우 (예 : 건설공사의 완공에 2년 이상의 기간이 예정되는 경우)

② 휴직 ․ 파견 등으로 결원이 발생한 경우의 대체근로

③ 전문지식 ․ 기술의 활용이 필요한 경우

④ 학업 ․ 훈련 이수에 필요한 기간

⑤ 정부의 실업자대책(공공근로 등) 일자리 제공

⑥ 55세 이상 고령자와의 근로계약 체결 등

<5> 근로계약 위반의 효과

○ 사용자 : 근로자에 대한 민․형사상의 책임이 있음

○ 근로자 : 채무불이행으로 인한 사용자의 손해를 배상할  민사적 책임이 있음 (다만, 사용자가 근로계약으로 정한 일이 아닌 다른 일을 근로자의 동의 없이 추가로 시키는 경우 근로자는 이를 거부할 수 있음)

<6> 계약기간 만료 전 근로자의 일방적인 퇴직에 대한 대응요령

① 기간의 정함이 없는 근로계약의 경우

- 사용자의 일방적인 의사표시에 의한 해고는 정당한 사유가 있어야만 가능하나,

- 근로자의 자유의사에 의한 퇴직은 정당한 사유를 필요로하지 않음 (근로자가 자유롭게 임의퇴직 가능)

- 다만, 민법제660조에 의거 상대방이 해지(사직)통고를 받은 날로부터 1월이 경과하면 근로계약의 해지효력이 발생하므로 근로자는 사직하고자 하는 날의 1개월 전에 사직의사를 표시해야 함

② 기간을 정한 근로계약의 경우

- 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우에는, 유효기간 중에는 부득이한 사유가 없다면 임의로 퇴직할 수 없음

- 만일 근로자가 이를 위반하여 임의퇴직을 청구한 경우 사용자가 이를 승낙하지 않으면 그 퇴직의 효력은 발생할 수 없으며 나아가 계약위반에 대한 손해배상을 청구할 수 있음

<7> 기간을 정한 계약이 수차례 반복된 경우, 기간만료를 이유로 갱신체결을 거부할 수 있는지 여부

○ 기간을 정한 계약이 수차례 반복된 경우, 근로계약이 만료되었다고 하더라도, 근로자가 계약갱신의 의사가 있고 계약갱신이 관례화 되어 있으며, 또한 사용자가 이를 거절할 만한 객관적인 사정이 없는 한 근로자 측의 계약갱신을 거절할 수 없음.

- 이때 사용자의 계약갱신 거절은 실질적으로 해고와 동일시 함(대판 ‘95.7.11)

표준근로계약서

김갑동 (이하 “갑”이라 함)과(와) 홍길동 (이하 “을”이라 함)은 다음과 같이 근로계약을 체결한다.

1. 근로계약기간 : 00년 0월 0일 부터  00년 0월 0일 까지

2. 근 무 장 소 : ○○ 현장내

3. 업무의 내용 : ○○ 업무

※ 오야지(십장)를 현장관리자로 임명하여 공사를 시공할 경우는, 업무  내용을“현장소장 또는 ○○팀장(관리자)”등으로 부여하면, 현장소장이나 관리자는 근로기준법 제63조에 의한 관리 ․ 감독업무에 해당되어 근로시간, 휴일, 휴게에 관한 규정이 적용되지 않음

※ 오야지(십장)에게 「현장관리자, 현장소장, 현장감독자」등의 지위를 부여하고 공사현장의 인력 및 공사진행 관리의 일부에 대한 권한과 책임을 위임하고자 하는 경우,‘업무의 내용’란에「직종과 직위」를 기재하고 구체적인 권한과 책임의 범위는 별지로 작성하여 첨부 함

4. 1일 근로시간 : 0시간 (00시 00분 부터 00시 00분 까지)

5. 주 소정근로시간 : 00시간

6. 1일 휴게시간 : 총 2시간 (중식 1시간 : 12시 00분~ 13시 00분, 휴게시간 1시간 : 오전․오후 각 30분)

7. 연장근로 : 1일 1시간, 주6시간

다만, 필요시는 주12시간 범위 내에서 연장근로하기로 합의함

8. 근무일/휴일 : 월요일 ~ 토요일 근무, 주휴일은 일요일

1주 소정근로시간을 개근하지 못한 자는 무급으로 휴일을 부여함

9. 휴가 : 1년 미만 근속기간 중에는 1개월 개근시 다음 달에 1일의 연차유급휴가를 사용할 수 있고, 1년 경과 후 8할 이상 근로한 경우는 총 15일의 휴가일수에서 이를 공제한다

10. 임  금

- 시간(일,  )급 :  000 원

월

- 상여금 : 연간 00% (지급시기 : 추석 00%, 설 00%, 연말 00% 등 회사규정에 따라 기재)

- 기타급여(제수당 등) : 회사의 규정에 따라 기재

- 임금지급일 : 매월(매주 또는 매일) 00일 (휴일의 경우는 전일에 지급)

- 지급방법 : 을에게 직접지급(    ),  예금통장에 입금( ○ )

※“순수 성과급제” 또는“기본급 + 성과급 혼합”계약을 체결하는 경우는 그 내용을 기재 (별지 작성 첨부 등)

※ 다만, 오야지의 성과급은 사전에 지급시기나 금액이 확정되지 않은  기타금품으로서 평균임금에 포함되지 않아야 하므로, 다음과 같이 표기 하는 것이 바람직 함

“임금 월 000만원, 성과급은 공사 완료 후 목표대비 공사수행실적을 감안하여 보로금(성과금)을 지급할 수도 있다.”고 명기하고 추후 별도로 확정하여 지급하는 것이 좋음

어느 것이나 금액을 사전에 확정하고 지급시기를 명기해 두는 것은 평균임금에 포함될 수 있으므로 특히 유의

11. 기  타

- 호적증명서와 친권자(후견인)의 동의서 확인 여부 :

- 이 계약에 정함이 없는 사항은 근로기준법에 의함

2007 년   7월   1일

(갑) 사업체명 : ○○○ (주)   (전화 : 000 - 0000 )

주    소 : ○○○

대 표 자 : 김  갑  동  (서명) 김 갑 동

(을) 주    소 : ○○○

연 락 처 : 전화 000-000-000,  (H.P) 000 - 000 - 0000

성    명 : 홍  길  동  (서명) 홍 길 동

※ 작성시 유의사항

1. 퇴직금을 월 임금 속에 포함한다는 계약은 불법임. 다만, 임금을 약정하면서 퇴직금을 제외한 제반수당을 월 임금속에 포함할 경우는 그 구성내역과 정산방법을 반드시 명시해야 함

2. 5인미만 사업장의 경우 법적용이 제외되는 사항을 기입하지 않음

① 퇴직금, 휴업수당, 연월차휴가, 생리휴가, 근로계약기간에 관한 제한 등은 적용되지 않음

② 그러나, 휴일과 휴게시간, 해고예고 규정은 적용됨에 유의

3. 퇴직금을 포괄임금 속에 산입하여 매월 분할지급(중간정산)하는 방법 (39페이지 참조)

2. 건설현장의 노무관리 (시참자등 고용의 경우)

☞ 건설산업기본법 개정으로 인해 그간 건설회사로부터 전문

분야별로 하도급을 받아 사실상 시공에서부터 완공까지

주도적인 역할을 하고 있던 소위, 오야지(십장) 와 그가

고용했던 현장 일용근로자 등에 대해 ‘08.1.1부터는 회사가

직접 고용하도록 변경 되었음

- 따라서, 오야지(십장)는 독자적인 공사하도급이 불가능하게

된 바, 그간 오야지가 담당해 오던 현장 인력관리 및 공사

시공관행을 유지하고, 동시에 제도변화에도 순응하면서

효율적인 공사시공 방안의 강구가 긴요한 실정

<1> 공사현장 인력관리의 기본방향

○ 관행대로 오야지 등을 활용하여 현장인력을 관리하되,관련 법에 부합하도록 노무관리 기본체계를 구축할 필요

○『포괄임금산정방식』과『퇴직금중간정산 방식』활용

- 인건비나 공과금 등에 대한 추가부담을 최소화하면서 인력운용에 효율성을 극대화 할 수 있도록『포괄임금산정방식』과『퇴직금중간정산 방식』을 활용하여 인건비부담 절감과 장기근속자에 대한 예비재원의 부담을 최소화하는 방향으로 관리

- 다만,『포괄임금제』는 근로기준법상 정해진 바가 없는 제도로서, 그간 사용자측이 자세한 법적제재를 피하면서 임금계산의 편의를 도모하기 위해 활용해 오던 것이 일정한 요건을 갖춘 경우 법원판례에 의거 인정받게 된 제도임

- 따라서, 그 활용에 있어서는 근로기준법 등 노동관계법에서 정한 기준을 위반해서는 안 될 것이며, 포괄임금제를 건설일용근로자에게 도입하려면 근로계약을 체결할 때 주요 법적고려가 필수적임

<2>『포괄임금제』시행시의 법적 고려사항

① 일용근로자로서 6일간의 소정근로일을 개근한 근로자에게는 1주 평균 1회 이상 유급휴일을 주어야 함

② 1월간의 소정근로일 ( ①항에 의해 발생한 휴일과 휴가 등을 제외한 나머지 날로서 일하기로 정한 날)을 개근한 일용근로자에게도 1일의 월차휴가를 부여해야 함

③ 1년간의 소정근로일 (1년간의 소정근로일은 주휴일과 휴가 등 일하지 않기로 정한 날을 제외한 나머지 일하기로 정한 날)을 개근 혹은 9할 이상 출석한 근로자에게는 개근의 경우는 연차휴가를 부여해야 함 (개근 10일, 9할 이상 출근 8일)

④ 일용근로자도 임신 중인 자에게는, 시간외근로를 시킬 수 없으며, 도덕․보건상 유해․위험업종에 사용하지 못하며, 야간근로(22:00-06:00) 및 휴일근로를 시키지 못함. 다만, 임신 중의 여성이 명시적으로 청구하는 경우 노동부장관의 인가를 받아야 사용할 수 있음

⑤ 18세 이상의 일반여성을 야간 및 휴일에 근로시킬 경우에는 본인의 동의를 얻어야 함.

- 18세미만자를 야간 및 휴일에 근로시킬 경우는 본인의 동의가 있고 노동부장관의 인가를 받아야 가능 함

⑥ 근로시간 제한

- 근로시간은 주40시간제 사업장의 경우는 1일 8시간, 주40시간이고 주44시간제 사업장은 1일8시간, 주44시간을 기본시간으로 함

- 당사자간 약정으로 이 시간을 초과하여 근로할 필요가 있는 경우에도 주당 12시간은 초과할 수 없음(즉, 주40시간의 경우는 40+12 = 최대 52시간까지, 주44시간의 경우는 44+12 = 56시간까지 연장근로가 가능 함

⑦ 일용근로자가 동일한 사용자에 고용되어 1년 이상을 계속 근로한 경우는 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급해야 함

- 다만, 일용근로의 속성상 단일 사용자에게 속해서 1년 이상을 근로하는 것은 흔하지 않은 일임. 즉, 일감이 없는 기간에 타사업자나 오야지에 속해서 일을 한다면, 그 순간부터 기존 사업자와의 사용종속관계는 단절되므로 다음에 다시 고용하게 될 경우 그 시점부터 다시 재직기간을 기산해야 함

- 따라서, 일용근로자가 여기저기를 돌아다니다가 최초 계약일로부터 1년 뒤에 다시 돌아왔다고 해서 퇴직금이 발생되는 것은 아님.

또한, 11개월간 근무하다가 1개월간을 타 사업장에서 근무하고 1개월 후 다시 돌아와 1개월 이상 근무했다고 하더라도,

이전의 계속근로관계(11개월)는 이미 단절되고 없는 것이며, 다시 고용한 시점부터 계속근로 여부를 기산해야 함

⑧ 시간외 근로, 야간근로, 휴일근로에 대해 가산임금 지급

- 시간외근로수당은, 법정기준근로시간(1일8시간, 주40시간, 혹은 주44시간)을 초과한 근로시간에 대하여  통상임금의 50%이상을 가산하여 지급해야 함

- 야간근로수당은 야간(22:00 - 06:00)에 근로한 경우, 통상임금의 50%이상을 가산하여 지급해야 함

- 휴일근로수당은 주휴일과 근로자의 날(매년 5.1)에 근로한 경우 통상임금의 50%이상을 가산하여 지급해야 함

- 야간근로수당은 그 근무시간대가 22:00~06:00에 위치하는 한, 시간외근로수당과 휴일근로수당 외에 추가로 통상임금의 50%이상을 가산하여 지급해야 함

※ <예> 시간급 임금이 12,500원인 일용미장공이, 유급휴일에 10시간을 근무한 경우, 유급임금 외에 가산지급해야 할 수당총액은 187,500원임 (시간외근로수당 37,500원 + 휴일근로수당150,000원)

• 시간외근로수당 : 37,500원 (12,500원×2시간×1.5 )

• 휴일근로수당 : 150,000원【근로의 대가 (8시간×12,500원)   + 가산임금 (8시간×12,500×0.5)】

• 야간근로수당 : 시간외근로 또는 휴일근로가 22:00 ~ 06:00 시간대에 이루어 졌다면, 시간외근로수당 또는 휴일근로수당 외에 통상임금의 50%를 추가로 가산하여 지급해야 함

<3> 건설현장 노무관리 요령(근로계약 및 퇴직금 중간정산)

☞ 상시근로자 1인 이상을 사용하는 사업장에서는 반드시

서면으로 근로계약을 작성하고, 근로자 요구시 교부할

의무가 있음 (법 제17조)

- 따라서 다음 사항을 반드시 서면으로 명시해야 함

① 소정근로시간

- 휴게시간을 제외하고 순수하게 일하는 시간으로서 1일8시간, 1주44시간 이내에서 노사가 정한 시간

② 휴 일

- 1주일의 소정근로일을 하루도 빠짐없이 개근한 근로자에게는 1일의 통상임금을 지급하면서 쉬도록 하고(유급휴일), 개근하지 못한 근로자에게는 통상임금을 지급하지 않으면서 남들처럼 쉬도록 하는 제도(무급휴일)

※ <사례>  6일간을 개근한 자는 7일째 되는 날에 유급으로 쉬도록 하는 것으로서 1주일에 평균 1회 이상을 부여하는 제도, 예를 들어 일당 10만원인 조적공이 월27일을 개근한 경우는 월간 4일(매 6일마다 1일의 휴일이 발생하는 것이므로)의 유급휴일(1일/10만원×4일)을 부여해야 함

- 만약 위 사례에서 전체 27일의 근로실태를 볼 때 1-5일까지 일하고 6일은 쉬고, 7-11일까지 일하고 12-13일을 쉬고, 14-27일까지 일했다면 1-13일까지는 연속해서 6일간을 개근하지 못했으므로 휴일이 하루도 발생하지 않고,

14-27일까지는 11일간을 개근했으므로 6일간의 계속근로에 대한 1일의 유급휴일(1일/10만원)을 부여하고,

나머지 4일은 27일로서 현장의 근로관계가 종료되면 휴일의 부여조건 6일에 미달하므로 휴일이 발생하지 않음

③ 유급휴가

- 주44시간제를 적용하는 상시근로자 50인 미만 사업장의 경우, 사용자는 당해연도 1년간의 소정근로일을 개근한 근로자에게는 10일, 9할 이상 출근한 근로자에게는 8일 이상의 휴가를 부여해야 하되,

재직 중 근속기간 매 1년마다 1일의 휴가일을 가산  하여 최장 20일의 휴가를 부여하여야 하고, 20일을  초과하는 기간에 대해서는 금전으로 보상해야 함

- 만약, 당사자간 약정으로 주40시간제를 선택할 경우는, 당해연도 1년간 소정근로일의 8할 이상을 출근한 자에게는 15일의 기본휴가를 주고,

최초 1년을 초과한 매2년마다(즉 3년, 5년, 7년, 9년, 11년 등) 1일의 가산휴가를 부여하여 최장 25일의 휴가를 부여해야 함

- 이때, 소정근로일이라 함은, 1년의 기간중 당사자간 일하기로 정한 날 만을 합하여 그 날수를 개근했는지, 90% 혹은 80%이상 출근했는지를 계산하여야 하는 것으로서,

1년은 52주이므로 명절 등 약정한 휴일을 제외하면 주휴일 52주와 1일의 근로자의 날을 합하여 53일의 법정휴일이 발생하므로 365 - 53 = 312일이 소정 근로일 일 것이나,

여기에 추석, 구정, 여름휴가 등 약정휴가가 약 10일 부여된다고 가정하면 365 - 63(53+10일) = 302일이 소정근로일 임

다만, 이렇게 산출된 소정근로일에서 업무상 재해로 휴업한 기간과 산전후휴가기간은 출근한 것으로 보아야 함

④ 임금의 구성항목과 계산방법

- 임금을 포괄임금제로 할 경우는 그 구성항목과 계산방법, 지급방법 등을 정하여 임금을 산정하고 이를 근로

계약서에 명시해야 함. 단순히 총 임금속에 “법정 제수당과 퇴직금 및 휴일․휴가수당이 포함 됨”으로만 명시 하여 계약한 경우에는 그 정당성을 인정받지 못 함

따라서, 근로자가 한달에 근로해야 할 소정근로시간이 총 몇 시간인지, 시간급 임금(또는 일당)은 얼마인지, 그 시간 수에 따라 부수적으로 발생하는 수당(법정 수당 혹은 약정수당)은 어떤 종류가 있는지를 먼저 상정하고,

그 다음에 각 수당 등을 명시하여 전체적으로 포괄임금을 도출해 명시해야 만 법적으로 유효 함

- 포괄임금에 대한 사후 정산

포괄임금 방식으로 임금을 정한경우, 연도 말이나 반기 말, 혹은 매월말 등 일정한 정산기간을 정하여 임금의 과부족을 정산할 수 있음

당초 정한 연장근로시간보다 초과하여 일했다면 그 시간만큼 더 지급하고, 부족하게 했다면 다음 월의 임금에서 공제할 수 있음

【 포괄임금 산정방법 - 예시 】

※ 아래 각 항목을 참고하여 임금의 구성항목별 금액과

계산법을 정하여 포괄임금을 산출해야 함

◈ 사례 : 일당 10만원(시간급 12,500원)인 미장공의 경우

<1> 소정근로시간과 임금

① 일당 형태로 산정하는 경우

<모형 1> 시업09:00 - 종업18:00(9시간), 중식시간 1시간

- 전체근로시간 9시간 중, 중식시간 1시간을 공제하고 실 근로

시간 8시간에 대해 1일10만원의 임금을 지급 함

<모형 2> 시업08:00 - 종업18:00(10시간), 중식 1시간,

휴게시간 1시간 (오전․오후 각 30분씩)

- 전체근로시간 10시간 중, 총 휴게시간 2시간 (중식,

오전․오후 각 30분)을 공제하고 실근로시간 8시간에

대해 1일 10만원의 임금을 지급 함

<모형 3> 시업07:00 - 종업18:00(11시간), 중식 1시간,

휴게(중참)시간 1시간 (오전․오후 각 30분씩)

- 전체근로시간 11시간 중, 총 휴게시간 2시간 (중식,

오전․오후 각 30분)을 공제하고 실근로시간 9시간에

대해 임금을 지급해야 하므로,

시간급 12,500원×8시간 + 연장근로수당 18,750원

(연장 1시간×12,500원×1.5) = 118,750원을 지급 함

- 만약, 위 사례의 경우, 일당 10만원을 포괄임금으로 역산

한다면 기본시간급을 10,526원으로 체결해야 함

【 산출내역:100,000원÷9.5시간(기본8시간+연장근로

1시간의 1.5배) 】

② 월급 형태로 산정하는 경우

○ 1일8시간을 기준으로 1주일 중 6일간(주40시간제는

5일간)의 소정근로시간 전부를 개근한 근로자의 근로

시간과 유급주휴일 8시간을 합하여 계산하는데 1년을

기준으로 평균개념으로 산출 함

<주40시간제>

ⅰ) 월-금요일까지 1일8시간, 주5일근무, 토요일은

휴무인 사업장

- (주40시간+8시간)×52주(1년간 평균 52주)+8시간(1년을

52주로 보면52×7일 = 364일로 1일이 남으므로 8시간을

더함) ÷ 12 개월 = 208.66시간 (약 209시간)

⇒  총 209시간×12,500 = 2,612,500원

ⅱ) 월-금요일까지 1일8시간, 주5일근무, 토요일은 휴무날

이지만 4시간의 임금을 유급으로 지급하는 사업장

- 주40시간제에서 월요일부터 금요일까지 1일8시간을 하고

토요일을 휴무일로 정한 사업장에서 토요일은 놀아도

4시간분의 임금을 지불한다고 약정하면 그 4시간을 더해

주어야 함

(40시간+8시간+4시간)×52주(1년간 평균 52주)+8시간

÷12 = 226시간

⇒  총 226시간×12,500 = 2,825,000원

<주44시간제>

• (44시간+8시간)×52주(1년간 평균 52주) + 8시간(1년을

52주로 보면 52×7일 = 364일로 1일이 남으므로 8시간을

더 함) ÷12 개월 = 226시간

⇒  총 226시간×12,500 = 2,825,000원

<2> 임금의 구성항목과 계산방법

① 임금의 구성내역

- 임금이 어떻게 정해져 있는지는 매우 중요 함. 임금은

대체로 ‘월급’ 형식으로 약정하지만, 그 속에는 금품의

성격에 따라 통상임금․평균임금․기타금품에 속하는

금품이 혼재해 있음

- 따라서, 기본급․시간외근로수당․자격수당․학자금․

식대․유류대 등 다양한 금품의 성격을 파악하는

일이 중요 함

- 먼저 금품의 성격을 기준으로 ‘통상임금’과 ‘평균임금’을

살펴보면 다음과 같음

② 통상임금의 개념

- 보통 기본급으로 부르는데, 소정근로시간에 대한 시간급 혹은 월급을 말하며, 통상임금은 시간외, 야간, 휴일근로 등 법정수당을 산출하는 근거가 됨

- 통상임금은 일급, 주급, 월급 등 다양한 지급형태에 불구하고, 소정근로시간을 기준으로 1일 근로시간에 대한 시간급임금으로 산출 함

- 따라서 통상임금을 계산하려면 1일에 휴게시간을 제외하고 실 근로시간이 몇 시간인지 정확히 산출되어야 함

※ 통상임금에는 기본급 외에, 자격수당 ․ 기술수당 ․ 위험수당 등 통상의 근로시간에 대해 지급하는 금품과, 전체근로자  에게 일률적으로 지급하는 가족수당 등이 포함 됨

- 예를 들면, 1당 10만원의 미장공이 10시간을 일하고 10만원을 받기로 정했다면 법정기준근로시간 8시간을   초과한 시간에 대해 50%의 가산임금을 지급해야 하므로 다음과 같이 산출 함

※ 10만원 ÷ 11시간【 8시간 + (2시간×1.5)】= 시간급 9,090원

③ 평균임금의 개념

- 평균임금은 근로자의 퇴직․사망․재해 등 산정해야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에게 지급된 총 임금 (은혜적․복리후생적으로 지급된 금품은 제외)을  그 기간의 달력상의 날 수로 나눈 금액(일급)을 말함

- 이렇게 산출된 평균임금은 퇴직금, 연차(월차)휴가수당, 휴업수당, 재해보상금, 감급제재 등을 산출하는 기준이됨

- 다만, 3개월간 받은 임금총액 중, 연차휴가수당 및 상여금 등과 같이 1년간에 걸쳐 정기적으로 지급된 금품은 1년간에 받은(또는 받기로 된) 금액을 3/12으로 월할계산하여 산입해야 함

※ <예> : 일당 10만원의 미장공이 4월1일에 퇴직했다면, 1.1-3.31(90일간)까지 3개월간 받은 임금총액 710만원 (1월31일 220만원, 2월28일 280만원, 3월31일 210만원)을    90일로 나눔

⇒  평균임금 : 710만원 ÷ 90일 = 78,880원

- 임금의 구성항목은 다음과 같은 방식으로 산정하여 근로계약서에 표기해야 함

ⅰ) 기본급 : 2,825,000원 (월226시간, 시간당 12,500원)

※ 소정근로시간에 대해 지급하기로 정한 금액으로 전체근로시간과 시간당 임금으로 표시

ⅱ) 연장근로수당 : 375,000원 (월 20시간 시간외 근로)  ※ 20시간×12,500원×1.5 = 375,000원

ⅲ) 자격수당 혹은 기술수당 : 월 30만원

ⅳ) 유류대 50,000원(매월 일률적으로 지급), 식대 50,000원 (출근한 자에게만 지급), 현지여비 100,000원

ⅴ) 법정수당 : 225,000원 (월차휴가수당 100,000원, 연차휴가수당 125,000원)

※ 월차휴가수당 : 12,500원×8시간 = 100,000원 ( 1월당 1일 )

연차휴가수당 : 15일×10만원÷12월 = 125,000원 (1년 15일을 기준으로 산정 )

※ 유의할점 : 연․월차휴가 수당이 임금 속에 포함되어 있다해도 근로자가 실제로 휴가를 청구할 경우는 기 발생한 법정 휴가일수에 대해 실제 휴가를 부여해야 함. 그렇지 않으면 돈으로 휴가를 매수(차단)한 것이 되므로 위법 임

ⅵ) 기타금품 : 학자금 (취학자녀가 있는 사람에게만 지급),체력단련비 (전직원에게 일률적으로 정기적으로 지급)

☞ 위 ⅰ) ~ ⅵ)까지 나열한 금품 중

- ⅰ)과 ⅲ)은 통상임금에 속하고

-  식대․학자금․여비(기타금품)를 제외한 나머지 금품 및 통상임금은 평균임금에 속함

<3> 퇴직금을 포괄임금 속에 산입하여 매월 분할지급(중간정산)하는 방법

① 단체협약이나 취업규칙, 근로계약에 “근속기간 1년 이상인 근로자의 포괄임금을 산정하면서 근로자 본인의 요구가 있을 경우,

퇴직금을 포괄임금 속에 산입하여 매월 분할지급  (중간정산)할 수 있다”는 점을 명기해야 함

※ 아무런 조치 없이 입사할 때부터 퇴직금을 월급 속에 포함 지급 할 경우, 그 금품은 임금이지 퇴직금을 지급한 것으로 인정받지 못함

② 근속기간 1년이 지난 근로자가 13개월째 임금(즉, 다음 한해의 포괄임금)을 책정할 때, 근로자 본인의 자필로 “중간정산 요구서”를 받아 두고, 그 중간정산 요구서 속에“근속한 1년 동안 발생한 퇴직금(지난해 평균임금의 30일분)을 13개월째 부터 매월 월급 속에 분할지급해도 좋다”는 명시적인 요구가 포함되어야 함

③ 매번 중간정산 할 때마다 평균임금을 다시 계산해야 함

⑤ 임금의 지급방법

- 근로자 본인에게 현금으로 지급할 것인가, 계좌입금 할 것인가 등에 관한 결정사항을 기재

<4> 소위, 오야지와 일용근로자들의 근로계약 문제

① 오야지에게 속한 인부는 일반근로자와 동일하게 사용자와 근로계약을 체결해야 함

- 오야지와 인부들의 근로계약도 위 <3>의④항과 다를 바가 없음. 오야지가 인솔하는 인부들의 경우는 근로시간과 일당임금에 따라 시간급임금을 산출하여 위<3>의④항 방식대로 임금의 구성항목과 계산법을 정할 수가 있음

② 오야지의 경우는 전체 공사금액에서 근로자들에게 지급할 부분을 제외한 나머지를 포괄임금으로 보고 근로계약을 체결해야 하며, 임금성을 초과한 이익금성부분은 성과금으로 지급해야 함

- 오야지의 경우 그 직책의 경중과 임금(성과금)의 성격을 보면, 인건비도급이 대부분으로서,

“미장 몇 평에 얼마”라는 식으로 계약을 하는 것이 관례화 되어 있으므로, 전체 공사금액 (평당 2만원× 500평=1,000만원 )가운데,

가용인부가 몇 명인지와 인부들의 노임이 얼마인지를 파악해야 함 (예: 미장공 1명이 보조공 1명과 함께 1일 12평의 미장이 가능하다면, 500평÷12평 = 41명×2(보조공1명 포함) = 82명이 소요되는 바, 1일 8명  (보조공4)을 투입한다면 대략 10일이 소요될 것 임.  이 때 노임은 기술공 10만원, 보조공 5만원이면, (41명×10만원) + (41명×5만원) = 615만원 임)

따라서 공사기간 중 오야지가 받을 수 있는 돈은 총 1,000만원 가운데서 인부들의 임금 615만원을 빼면 385만원이 됨

- 그러면 오야지의 근로계약상 임금은 385만원이고 근로시간은 1일8시간, 주40(44시간), 근로계약기간은 공사기간이 될 것임

만약, 오야지에게 385만원 외에 더많은 금액을 지급해야할 사유가 있을 경우에는, 그 부분은 임금과는 별도로 기타금품 (실비변상적 또는 은혜적 금품)으로 지급하는 방안을 강구하여 근로계약서에 표기하여야 할 것임   (앞의 25페이지 참조)

③ 이러한 공사현장의 경우, 오야지는 관리감독자로서 근로시간제한, 휴게시간, 주휴일 등의 규정이 적용되지 않음

- 법 제63조에 의거 오야지는 비록 근로계약을 체결하지만 사용자와 유사한 관리감독자로서 근로시간과 휴일, 휴게에 관한 규정의 적용이 배제되므로, 연장 근로나 휴일근로가 적용되지 않음

다만, 야간(22:00-06:00)에 근로하였을 경우는 그 시간에 대해 통상임금의 50%를 가산임금으로 지급해야 함

- 따라서, 오야지와 근로계약을 체결할 때는 근로계약서의“업무의 내용”란에 “직종과 직위”란을 임의로 만들어서 『현장관리자, 현장소장, 현장감독자』등으로 명기하고,

공사현장의 인력관리 ․ 공정관리 등에 대한 권한과 책임의 위임 범위를 명시하는 것이 필요함

④ 5.1 근로자의 날에 근로하였을 경우는 총250%의 통상임금 (유급임금 100% + 휴일근로수당 150%)을 지급해야 하고, 그 날 일을 하지 않았을 경우는 100%의 통상임금(유급임금)을 지급해야 함

3. 기간제근로자에 대한 노무관리 요령

<1> 기간제근로의 형태

○ 기간제 근로자란, 일정한 근로기간을 정해 근로계약을 체결한 근로자를 말 함

- 산업현장에서는 대체로 일용직, 임시직, 촉탁직, 계약직,

아르바이트 등 다양한 형태로 분류 됨

○ 기간제 근로의 형태는 근로계약기간에 따라 다음과 같이 나눌 수 있음

ⅰ) 1월 또는 30일 미만의 기간동안 고용되는 일용근로자와 순수하게 1일 단위로 근로계약이 체결되고 당일 해지되는 건설일용근로자 등

ⅱ) 1년 미만의 수개월에 걸쳐 근로하는 임시직

ⅲ) 수개월 혹은 1년 이상에 걸쳐 계약하는 촉탁직

ⅳ) 1년 혹은 2년을 넘어 계약기간이 다소 길면서 일정한 경우 반복 갱신 체결되는 형태의 계약직

ⅴ) 학생이나 주부 등이 부업으로 하는 근로형태로 아르바이트 등으로 구분하기도 하나 법적으로 명확한 정의는 없고 계약기간에 대한 제한도 없음

<2> 기간제 근로계약의 만료

○ 기간제 근로자는 계약기간의 만료로 인해 별도의 조치가 없어도 근로관계가 당연히 종료되는 것이 원칙임.

- 따라서, 사용자는 근로계약기간 만료시에 근로자가 갱신을 원한다고 해도 계약갱신을 거절할 수 있고 법률상 해고제한 규정이 적용되지 않음

- 그러나, 제반사정에 비추어 문서상의 계약기간은 단순히 형식에 그치고 기간의 약정이 없는 근로형태와 다를 바 없이 반복적으로 갤신이 되어 왔다면, 갱신거절에 대해 해고법리가 적용될 수 있음

※ 사용자는 기간제근로자가 노동조합활동을 하고 있더라도 기간이 만료된다면 근로계약을 해지 할 수가 있고 이것을 노조활동을 이유로 한 불이익취급에 해당하는 부당노동행위라고 문제 삼을 수도 없다. 정리해고에 있어서 기간제 근로자를 정규근로자  보다 우선적으로 해고한다고 해도 유효하다(대판‘95.12.5)

<3> 기간제 근로자 보호

○ 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률은 2006. 12. 21 제정되었으며, 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용 함

- 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있음

○ 5인 이상 상시근로자를 판단할 때는 일용직, 임시직, 외국인근로자, 불법체류외국인, 단시간근로자 등을 포함하고 파견근로자는 사용사업체의 근로자수에 포함하지 않음

- 다만, 국가 및 지방자치단체의 기관에 대하여는 상시 사용하는 근로자의 수에 관계 없이 공무원신분이 아닌 근로자가 단 1명이라도 있으면 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률을 적용 함

<4> 기간제근로자보호법의 적용제외

○ 동거의 친족

- 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사 사용인에 대하여는 적용하지 아니 함

동거의 친족 이외의 근로자가 1명이라도 있으면 동거의 친족과 동거 친족 이외의 근로자를 모두 합하여 5인 이상인지를 판단 함

※ 동거의 친족이란 세대를 같이 하면서 생활을 공동으로 하는 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자를 의미 함

○ 상시 4인 이하의 사업장에 대한 일부적용

- 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에서도 사용자는 기간제근로자 또는 단시간근로자의 근로조건을 서면으로 명시해야 하고,

근로계약기간, 휴게에 관한 사항, 임금의 구성항목 등에 관한 사항은 반드시 서면으로 명시하도록 함으로써 기간제근로자 또는 단시간근로자의 근로조건 보호를 강화하였음

<5> 근로조건을 서면으로 명시해야 할 내용

○ 사용자는 기간제근로자 또는 단시간  근로자와 근로계약을 체결하는 때에는 다음 각 호의 모든 사항을 서면으로 명시하여야 함 (법 제17조)

1. 근로계약기간에 관한 사항

2. 근로시간ㆍ휴게에 관한 사항

3. 임금의 구성항목ㆍ계산방법 및 지불방법에 관한 사항

4. 휴일ㆍ휴가에 관한 사항

5. 취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항

6. 근로일 및 근로일별 근로시간 (단시간근로자에 한함)

<6> 기간제근로자 사용시의 유의사항

① 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제근로자를 사용할 수 있음

- 기간제 근로계약을 반복갱신 하는 경우도 그 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서만 기간제 근로자를 사용할 수 있음

- 당사자는 기간제근로 사용제한기간 2년의 범위 내에서 계약기간을 자유롭게 설정할 수 있으나, 갱신이 반복되어 총 근로한 계약기간은 2년을 넘지 말아야 함

② 사용기간 제한에 대한 경과규정

- 법 제4조의 사용기간 제한에 관한 규정은 이 법 시행후(300인 이상 사업장과 공공부문은 ‘07.7.1부터, 100인이상 300인 미만은 ’08.7.1부터, 100인미만은 ‘09.7.1부터) 근로계약이 체결․갱신되거나 기존의 근로계약기간을 연장하는 경우부터 적용 함

- 따라서 사업장 규모에 따른 시행일 이전부터 기간제로 고용한 근로자가 그 사용기간이 총 2년을 초과한다고 해도 이 법 규정을 들어서 위법이라고 할 수 없음

- 사업장 규모에 따른 시행일 이후부터 기존의 근로계약기간이 만료되어 신규․갱신․연장체결하는 근로계약일부터 기산하여 총 사용기간이 2년을 초과하는지 여부를 판단 함

즉, 기간제근로에 대한 반복갱신 제한은 소급해서 적용되지 않고 법 시행 후 새로이 체결되거나 갱신되는 근로계약부터 적용 됨

※ <예> ‘05.1.1부터 1년 단위의 근로계약을 매년 갱신한 경우는 이 법 시행 후 처음으로 계약이 갱신되는‘08.1.1 로부터 2년을 초과하는 날인 2010. 1. 1부터 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주 됨

③ 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있는 경우

ⅰ) 건설공사 등 기한을 정한 사업, 특정프로그램개발․ 프로젝트완수를 위해 고용하는 경우

ⅱ) 출산․질병․군입대 등으로 인한 휴직, 장기파견  근로자 등으로 인한 결원 대체

ⅲ) 학생과 직업훈련생(학위 또는 자격증 취득후 취업이 중요하므로 그 기간 중에는 근로계약기간에 제한을 두지 않 음)

ⅳ) 고령자와 근로계약을 체결하는 경우 (준고령자는 50세이상 55세미만인 자를 말함)

ⅴ) 전문적 지식ㆍ기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책ㆍ실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우

※ 의사. 변호사 등 전문성과 직업능력이 높은 전문직종은 기간제한을 통해 보호할 필요성과 당위성이 상대적으로 낮음

그리고 취로사업. 자활사업 등 정부시책사업은 참여자들의 생활안정, 취업기회제공 등이 주된 목적으로서 일반적인 근로관계와 차이를 둘 수 있고 정부예산을 통해 시행되므로 사업의 성격상 사업기간에 맞추어 기간제로 사용할 필요가 있어 예외를 두는 것임

ⅵ) 그밖에 사용기간 2년의 제한을 받지 않고 사용할 수 있는 경우

-「근로기준법」 제78조의 규정에 의한 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간

-「남녀고용평등법」 제19조의 규정에 의한 육아휴직기간,

-「병역법」·「향토예비군설치법」 또는 「민방위기본법」에 의한 의무이행을 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간,

- 업무외 부상·질병 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간

④ 위 ③과 ④의 예외적인 허용사유에 해당되지 않음에도 2년을 초과하여 사용한 경우

ⅰ) 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주 함

- 사용자가 위 ③의 ⅰ)내지 ⅵ)에 해당하는 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제 근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주 함

ⅱ) 2년을 초과하여 사용하고 근로계약기간이 만료된 경우

- 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하고도 근로계약기간이 만료되었다는 이유로 근로계약을 해지하면 “해고”에 해당하며,

따라서, 해고하고자 할 경우에는 근로기준법 제30조에서 정한 정당한 사유가 있어야 함

※ 2년을 초과 고용한 자체에 대하여는 벌하지 않음

- 2년을 초과하여 고용한 사용자라고 해도 초과고용 그 자체에 대하여는 벌하지 않으나, 2년을 초과 고용한 시점에서 정당한 사유 없이 고용을 종료할 경우에는 부당해고에 해당하여 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하는 형사처벌 대상이 됨

<7> 기간제근로자에 대한 차별적 처우의 금지

① 차별적 처우의 금지사항

○ 사용자는,

- 기간제 근로자임을 이유로

- 당해 사업 또는 사업장에서

- 동종 또는 유사한 업무에 종사하는

- 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여

- 차별적 처우를 하여서는 아니 됨

○ 사용자가 근로자에 대해 기술이나 능력이 아닌 단시간근로자임을 이유로 차별을 하는 것은 불합리한 것으로 인정

- 당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 됨

- 비교대상 정규직근로자는 당해 사업 또는 사업장내의 근로자로 한정되며, 같은 산업․지역차원의 동종 유사업무에 종사하는 정규직근로자는 비교대상이 아님

※ 근로계약 형태별 차별처우 비교대상

• 기간제근로자 : 당해 사업 또는 사업장안의 동종 또는 유사업무에 종사하는 정규직 무기계약 근로자

• 파견근로자 : 직접고용근로자

• 단시간근로 : 당해 사업의 통상의 근로자

☞ 당해사업장에 비교대상이 없는 경우는 차별적처우 자체가 성립되지 않음

② 차별적 처우의 내용

- 차별적 처우란 임금 그 밖의 근로조건에 있어서 합리적인 이유 없이 불합리하게 처우하는 것을 말함

그러나, 동일한 사업장에 용역업체나 파견업체 소속으로 근로중인 자는 직영사업주 소속 정규직 근로자와 차별적 처우문제를 비교할 수 없음 (근로계약의 당사자가 다르기 때문임)

③ 차별처우의 시정 방법

- 기간제근로자 또는 단시간근로자가 차별적 처우를 받은 경우에는 차별적 처우가 있은 날 (계속되는 차별적 처우는 그 종료일)부터 3월 이내에 관할 노동위원회에 그 시정을 신청할 수 있음 (보호법 제9조)

4. 건설일용근로자 퇴직금 지급요령

☞ 상시근로자수가 5인 이상인 사업장에서 1년 이상을 계속

근로한 근로자에 대하여는 평균임금의 30일분 이상을 퇴직금

으로 지급하는 제도를 설정해야 함 (퇴직급여보장법 제8조)

- 따라서 건설일용근로자가 퇴직금을 지급받으려면 아래와

같은 요건을 구비해야 함

- 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여

1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는

법적으로 퇴직금제도 자체가 적용되지 않음 (제4조1항)

<1> 상시근로자 수가 5인 이상인 사업장이라야 함

○ 상시근로자수 : 상시 고용하고 있는 근로자수가 얼마인가를 판단하는 것으로서, 일용근로자, 임시근로자, 아르바이트근로자 등 사업장의 전체근로자 가운데서 대표자 1인을 제외한 나머지 수가 5인 이상이 되는지 여부를 판단해야 함

○ 친족이 포함된 경우의 판단

- 건설회사에서 대표자1명, 대표자의 처, 자녀2명, 동생1명, 일반근로자 1명이 근로하는 경우에도 대표자 1명을 제외하면 상시근로자는 5명 임

- 다만, 전체가 친족으로만 구성되고 모두가 침식을 같이하는 경우는 근로기준법의 제반규정이 적용되지 않음

※ 상시 5인 이상은 사람의 동일성이 아닌 “사람수수”를 기준 함

○ 아르바이트 등이 포함된 경우의 판단

- 사장1명, 경리1명, 부장1명, 일용인부 2명, 아르바이트1명으로 구성된 경우라도 상시근로자수는 5인임

- 다만, 1년에 1-2개월만 한시적으로 고용하는 일시적인 아르바이트의 경우, 그를 제외하면 5인에 미달하는 경우는 상시근로자수가 4인임

- 그러나 사람만 다르다 뿐이지 늘 아르바이트가 고용된 경우는 그를 상시근로자수에 포함해야 함

<2> 계속근로기간이 1년 이상인 근로자

○ 계속근로기간이 1년 이상이라 함은, 입사일로부터 퇴사일까지 재직기간이 1년 이상인 경우를 말함

- 따라서 중간에 질병으로 휴직 후 복직했거나, 구치소 수감 후 출소 복직한 경우나, 결근이 장기간 있었던 경우라도 사직이나 해고처리가 되지 않고 직을 유지한다면 그 기간은 모두 계속근로기간으로 되는 것임

- 다만 군입대 복무기간은 제외하고 구치소 수감시 사직처리가 되고 출소 후 다시 복직한다면 그 이전의 계속근로기간은 단절되고 그때부터 계속근로기간은 다시 산정됨

- 만약 사업주가 근로자를 부당하게 해고하여 노동위원회 등으로부터 복직명령을 받았다면 그 부당해고 되어 근로에 종사하지 못한 기간은 계속근로기간에 포함됨

○ 일반적으로 계속근로연수(근속기간)에 포함되는 경우

ⅰ) 사업장 휴업기간(휴직기간의 보수유무, 휴직사유에 구애 되지 않음), 개인적 질병으로 인한 휴직․휴무기간, 범죄행위 구금 휴직기간, 면허정지로 정직처분기간 등으로 휴직한 경우에도 근속기간에 포함됨

ⅱ) 노동조합 전임자로 근무한 기간

ⅲ) 형사입건으로 구금된 기간 (해고 조치가 없는 경우)

ⅳ) 직업훈련기간, 수습․연수 사용기간, 쟁의행위 기간, 부당해고 기간, 결근기간, 본연의 직무와 연관된 해외유학기간 등

ⅴ) 특례규정을 두어 근로관계가 단절된 종전기간을 계속근로기간에 산입하는 경우에 그 기간

○ 일용근로기간을 계속근로연수로 통산하는 요건

- 일용근로자가 근로한 기간을 계속근로연수로 통산 받으려면 우선 근로기준법 제2조1호에 의한 근로자성을 판단하는 기준에서 사용종속적 관계에서 근로를 제공했는지 여부와,

근로의 대체성이 있었는지 여부가 가장 중요한 판단기준이 되어야 할 것임

<사례 1> 타일공이 1인의 사용자에게 종속되어 10년 이상을 근로해 오면서 그 근로기간 전체에 관해 퇴직금을 청구해 온 사건

▶ 근로자는 10년 이상의 기간동안 월15일 이상 30일까지 일당제 타일공으로 계속 근로해 왔고 그 내역을 소형 달력으로 출결상황을 빠짐없이 기재해 왔고,

▶ 근로자는 다소 불규칙적이긴 하지만 한 달 동안 근로한 노임을 매월 1회 일시에 지급받아 온 사실이 있고,

▶ 비록 일감이 없어 사용자의 근로지시가 없는 기간에도 다른  업자의 의뢰를 받아 일용근로를 제공하거나, 자신의 사정으로  근로하지 못한 날에 동일 기능을 가진 다른 일용근로자를   대신 종사하도록 대체한 일도 없었으며,

▶ 업무를 도급으로 수급 받아 처리하거나 위임형태의 성과급을 받은 사실도 없이 오직 일당제 월급형태로 수령했으며,

▶ 다만 중도에 장거리 여행으로 인해 7일 이상 결근한 일이 있었던 경우

☞ 이상의 사례에서 살펴보면, 근로자는 사용자로부터 지휘종속관계에서 임금을 목적으로 노무를 제공하여 왔고 근로의 대체성도 없는 등 전체적으로 근로자성을 부인하기도 어렵고,

입사일 이후부터 사건을 제기할 때까지 계속근로의 단절을 발견할 수도 없으므로 전체 기간을 계속근로기간으로 통산 하고 퇴직일 이전 3월간의 임금을 그 기간의 총 역일수로  나누어 1일 평균임금을 산출하고, 이를 30일로 곱하고 전체 계속근로일수를 365일로 나눈 수와 곱하여 퇴직금을 산정   지급해야 함

- 그러나, 위 사례에서 만약 사용자가 근로자에게 “일정면적의 타일공사를 평방미터당 혹은 평당 얼마씩 하는 도급방식”으로 시공을 위임하고,

근로자는 사용자로부터 출퇴근의 구속 없이 독립하여 자재나 타일 시공장비 등을 가지고 자기 책임하에 타일보조공이나 잡부를 고용하여 공사를 완성하고 그에 상응한 도급금액을 지급받아 인건비와 자재비, 공구손실료에 충당하고 나머지

이윤을 자기 몫으로 가져가는 방식으로 10여년간을 계속  종사해 왔거나,

전체 10년의 기간 중 후반부 5년간만을 그렇게 해 왔다면 문제는 다르게 봐야 함

즉, 일당제근로자로 일해 온 전반부 5년간은 계속근로연수로 보아 근로기준법상 퇴직금을 지급해야 할 것이고, 그 소멸시효는 10년의 기간이 지나 도급위임관계가 종료된 날로  부터 3년간을 기산해야 할 것이며,

후반부에서 도급으로 일해 온 5년간은 퇴직급여보장법상  계속근로가 단절된 기간으로 보아 퇴직금 자체가 발생하지 않음

따라서 도급 5년의 기간 중 발생한 체불대금이 있다면 이는 일반채권의 청구절차를 따라야 할 것이며 근로기준법상   체불임금으로 볼 수 없음

- 그러나, 일당제로 종사한 전반부 5년간은 근로기준법상  임금체불 청구절차를 따라야 할 것이고 임금채권의 소멸  시효가 적용되어,

퇴직일 즉, 도급관계종료일 현재 그 임금의 정기 지급일로부터 3년이 경과하지 않은 임금채권이 남아 있어야만 청구권을 행사할 수 있음

퇴직일 현재 정기 지급일로부터 3년이 경과하지 않은 임금채권이 있다면 근로기준법 제36조에 의거 그 채권은 도급관계종료일로부터 3년간의 소멸시효가 다시 진행한다고 보아야 함

<사례 2> 일용근로자가 1년 동안의 기간 중 다수 사업장을 이동하면서 근로한 경우, 그 기간동안 대부분의 기간을 1개 사업장에 종속되어 있었다고 해서 그 전체 기간을 합하여 1년 이상으로 볼 수는 없음

▶ A라는 근로자가‘07.1.1부터 K건설에 소속되어 미장공으로  근로하던 중 8개월 후인 ’07.9.10일경부터 수주공사가 없어K건설사와 근로계약을 해지하고 H건설에서 1달간 근로하다가 10.10일경 다시 K건설사에 복귀하여‘08.2.1까지 근로하고   사직하였다면,

▶ A는 K사를 떠나 H사에 근로를 제공한 시점에 이미 K사와  근로관계는 완전히 종료된 것이므로 그 때부터 계속근로기간은 단절된 것임.

따라서 그 이전 기간이 1년 미만이므로 퇴직금은 발생하지 않을 것이고, 다시 복귀한‘08.2.1부터 1년간의 계속근로   요건이 충족된 후 퇴직사실이 있어야 비로소 퇴직금 수급  요건이 됨

5. 포괄임금제의 활용방안

☞ 근로계약을 체결할 때 사용자는 근로자에 대하여 기본임금을 정하고 이를 기초로 연장, 야간, 휴일근로 등에  대한 임금 또는 가산수당을 합산 지급하는 것이 원칙 임

- 다만 근로형태나 업무의 성질상 근로시간계산이 곤란  하거나 재량의 여지가 많은 경우는 기본급에 일부 법정수당이 포함되어 있다는 내용의 임금계약을 체결할 수 있음

- 포괄임금 산정제는 개별 사업장에서 실무상 활용되고 있는 사항으로, 근로기준법상 임금산정의 기초형태나 적용범위 등에 관해 규정된 바는 없으나, 대법원의 판례를 통해 정립된 임금산정 형태 임

※ 근로형태, 업무의 성질 등을 참작하거나 계산의 편의와 복무관리 차원에서 기본임금에 제 수당을 포함하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 계약을 체결했다고 하더라도 근로자에게 불이익이 없고 제반사정에 비춰서 정당하다고 인정되면 무효라고 할 수 없다.(대판 1997.4.25)

<1> 포괄임금제에 대한 잘못된 인식

○ 근로기준법에 비춰서 포괄임금산정제가 유효하려면 구체적인 내용에 관해 근로자의 동의나 명시적․묵시적인 합의가 선행되어야 할 것임

- 그러나, 사업장에서 연봉제를 도입할 때는 이러한 법적인 고려가 없이 단순히 “1년에 얼마를 월별로 나눈다”는 식이고

“그 속에는 산정하기 복잡한 퇴직금도 들어가 있고 각종 수당도 모두 들어가 있어서 사업주는 일체의 부수적인 수당 등에 관한 지급책임이 면제된다.“ 는 인식을 가지고 있으나 이는 잘못된 것임

<2> 포괄임금제 도입이 가능한 업무의 성질

☞ 대법원의 판결에 의하면,

ⅰ) 업무의 성질을 참작하여,

ⅱ) 근로자의 승낙하에 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 계약을 체결하고,

ⅲ) 근로자에게 불이익이 없고 제반사정에 비추어 정당하다고

인정될 때는 유효하다고 판시하고 있음

※ 대체로‘직무의 특수성으로 근로시간 산정이 어려운 경우 및 계산의 편의와 근무의욕을 고취하려고 할 때 등’이 도입요건이 되는 것임

※ 포괄임금제 도입이 가능한 사례

① 작업과 휴식의 반복성과 변동성으로 실제로 근무했는지 여부와 그 시간을 정확하게 확인하기 곤란한 때(대판‘91.4.23)

② 사업장 밖에서 장거리운행으로 인한 실제 근로시간수를 파악할 수 없을 때(대판’82.12.28)

③ 감시․단속적 업무

- 감시․단속적 업무로서, 24시간 휴식 없이 계속 근무하는 업무는 아니나 원칙적으로 근무장소에서 이탈할 수 없고,

한사람이 근무하기에는 부적합한 근로형태의 경우에 그 형편과 요령에 따라 작업․휴식․수면을 반복하면서 명백한 작업시간과 휴게시간을 구분하기 어려운 경우에도 유용하다고 보고 있음 (서울고법‘78.6.22)

- 감시․단속적 근로, 격일제 근로, 교대제근로 등 업무의 성격상 근로시간 구속이 미약하거나, 연장․야간근로 등이 규칙적으로 발생하는 업무로서,

근로자가 이의 없이 포괄산정 관행으로 계산을 해왔다면 묵시적인 합의를 인정할 수도 있음 (대판 1987.8.18)

④ 기상조건, 자재 및 장비수급 등 현장공사 여건에 따라 근로시간이 달라지는 염전회사직원, 건설공사 현장 근로자처럼 근로와 휴식의 명확한 구분이 어렵고 실제 근무여부와 정확한 근로시간 확인이 어려운 근로(대판‘82.12.28)

⑤ 사업장 밖에서 장거리 운행을 해야 하는 화물운송  운전자, 근로와 휴식의 구분이 어려운 관광버스운전자, 택시운전자, 시외버스운전자 등과 같이 각자 근로시간이 일정하지 않은 운전기사처럼 실제 정확한 근로시간 수 파악이 어려운 경우

⑥ 아파트경비․관리, 버스회사 배차원, 시설의 작동․고장관리인, 보일러공 등 노동관서의 승인여부를 떠나 감시적인 업무에 종사하거나 장소를 이탈할 수 없는 상태에서 근로시간의 조정이 가능한 업무의 경우

⑦ 근로계약의 체결과 종료가 하루단위로 이루어지는 순수한 의미의 일용근로자, 소정근로시간이 현저히 적은 단시간근로, 격일제근로, 교대제근로, 일당제 계약운전자, 야간근로가 정상근로의 업무처럼 근로형태의 특수성으로 인해 기준근로시간을 초과한 연장․야간근로 등이 당연히 예상되는 근로계약의 경우

⑧ 계산의 편의와 근무의욕고취를 목적으로 하는 경우

- 근로시간의 측정이 가능하면서 연장․야간근로가 근로의 내용에 당연히 내재되어 있지는 않고 근로 형태나 업무성격이 포괄임금산정제에 해당하지 않는다고 하더라도 계산의 편의와 근무의욕 고취를 목적으로 하는 경우 (대판 ‘90.11.27)

⑨ 근로시간의 특수성으로 인한 포괄산정의 경우

- 근로형태의 특수성 때문에 기준시간을 초과한 연장근로와 야간․휴일근로가 당연히 예정되어 있는 계약도 유효 함 (대판 ‘83.10.25)

- 예를 들면, 근로계약서상 표기한 시업과 종업시간에 야간근로시간이 들어 있는 경우에는 약정된 임금에 가산수당이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있음

이 경우 전체 소정근로시간이 야간근로이거나 소정근로시간의 일부라고 하더라도,

임금계산형태가 일급, 주급, 월급인 경우는 당사자간 합의와 관계없이 계약상 야간근로에 대한 가산수당이 포함된 임금을 받고 근로하기로 동의한 것으로 간주하여 포괄역산, 즉 전체 임금속에서 소정근로시간에 대한 임금을 계산하고 그 가운데 야간근로시간대에 들어간 시간에 대한 수당을 산정하는 형태의 포괄 역산이 인정될 수 있는 것임

- 그러나, 소정근로시간의 일부가 야간이면서 임금계산형태가 월급이나 주급, 일급이 아니고 시급으로 명기한 경우는,

당사자간에 명시적인 근로계약을 체결하고 취업규칙 등 상위규범에 저촉되지 않았다고 인정될 때에만 포괄산정이 인정 됨

<3> 포괄임금제 도입요건

○ 근로자의 동의나 명시적․묵시적인 합의 등 근로자의 승낙이 필요 함

- 포괄임금산정의 유효성은, ▶근로자에게 사전에 승낙을 받아야하고 ▶근로계약서나 취업규칙 등에 구체적으로 명시하거나 적어도 구두라도 명시적인 합의가 있어야 하고 ▶그렇지 않으면 묵시적인 동의나 승낙사실을 추정할 수 있어야 함

○ 무효로 본 사례

- 월급이 매월 얼마씩이라는 말 뿐이었고, 그 속에 제반수당을 미리 포함시켰다는 말을 전혀 하지 아니한 채,

임금내역표 상 기재된 임금을 계약서에 기재함에 있어서 서로가 합의 없이 사용자가 일방적으로 만들어 특별한 기준이나 규칙 등이 없이 각종 수당을 포함하는 것으로 일방적으로 분류한 것은,

근로자의 약점(상대적으로 사회.경제적인 약자)을 이용한 계약으로 무효라고 본다(서울민사 ‘71.10.13)

○ 묵시적인 합의로 본 사례

- 입사시 근로조건을 명시한 계약을 작성하면서 격일제근무를 하되 기본급과 수당의 구분 없이 포괄월정액으로 지급하기로 하고 수년간에 걸쳐 이를 이의 없이 수령해 온 사실은 묵시적 합의를 인정 (대판‘84.1.24)

<4> 포괄임금산정으로 인한 분쟁시 판단기준

○ 포괄임금산정으로 인해 당사자간 분쟁이 있거나 법 위반 여부 등 근로자의 불이익 여부 판단은,

- 동일회사내의 동일 업무를 수행하는 다른 근로자와 비교하여 불이익이 있는지 판단하고, 유사업종의 다른 기업에 대한 비교, 임금수준의 차이, 기본급 및 제수당의 명목, 임금지급방법 등을 고려하여 비교 판단한다  (서울고법 ‘84.1.23)

<5> 포괄임금산정제 계약시 유의사항

○ 당사자간 합의를 통해 적법하게 도입

- 대법원의 판결에 의하면, 실근로시간의 측정이 어려워 당사자간 합의로 포괄임금산정제를 적법․타당하게 도입한 경우,

근로자는 연장, 야간 등의 임금을 청구할 수 없다. 이 경우 포괄임금산정이 실제근로에 따라 산정된 임금보다 적을지라도  사용자는 그 차액을 지급하지 않을 수 있음 (대판 1993.10.26)

- 포괄임금산정제를 도입할 경우, 당사자간 합의 등 그 요건이 충족되면 감시 단속적 근로자라도 포괄임금산정제에 대한 행정관청의 승인을 얻지 않아도 됨

또한 시간외 수당 등을 산정할 때 계산의 편의를 위한 취지에서 그 수당을 일정기준으로 고정급화한 것도 무효가 아님

○ 다른 법정근로조건은 준수해야 함

- 연장근로수당을 실제 근로시간수와 상관없이 일정액을 정하여 지급했다고 하더라도 근로시간 등 임금지급을 제외한 법상 책임부분에 대하여는 적용이 배제되지 않음

따라서 1주12시간의 연장근로 제한을 위반하거나 격일제의 경우 1일 24시간을 계속 근로하는 것은 법 위반이며(감시․단속적 근로로 승인받은 경우는 예외)

법 제52조에 의거 당사자간 합의가 있다고 하더라도 주 12시간을 초과하여 연장근로 할 수 없으므로    주 40시간제 사업장의 경우 1주에 52시간, 주 44시간제 적용 사업장은 56시간을 초과할 수 없음

<6> 포괄임금산정 실무사례

○ 주휴일과 근로자의 날에 지급할 임금은 포괄임금으로 할 수 없음

- 근로기준법상 휴일, 휴가는 임금을 지급하는 것이 목적이 아니고 실질적인 휴식을 근로자에게 주는 것이 목적임

- 따라서 주휴일과 근로자의 날에 근로하는 것을 전제로 그 임금과 수당을 포괄임금산정제도의 대상으로 삼는 다면 법정신에 위배되고,

- 휴일의 사용을 원초적으로 부정하는 것이 되어 법위반 임 따라서 원칙적으로 휴일․휴가를 사용하지 않는 것으로 미리 약정하고  그 임금과 수당을 포괄임금 산정대상에 포함할 수는 없음

- 다만, 휴무일이 현저히 많은 근로의 경우, 주휴일․연월차 휴가일을 그 휴무일에 사용하고, 당초의 주휴일과 연월차 휴가일의 근로에 대한 가산임금 등을 포괄임금으로 산정하는 것은 무방 함

☞ 주휴일을 포괄임금으로 할 수 있는 경우

∙주휴일의 경우에 있어서 해당사업장의 근로관계의 특수성으로 인해, 1주일 동안의 출근율을 엄격히 판단하기가 곤란한 사정이 있다면,

유급과 무급을 구분하지 않고 일정액의 고정수당을 임금에 포함하여 지급하고 실제 매주 휴일을 따로 부여했다면 별반 법적 위반의 문제가 없음

☞ 근로자의 날이 들어 있는 5월에 포괄임금을 산정할 경우

∙근로자의 날은 특별법으로 정한 휴일이고 이를 근로기준법에 의한 휴일로 보고 있음. 따라서 이날은 근로제공의무가 없이 유급으로 쉬는 날 임

만약, 법 규정에 불구하고 사업장의 형편상 불가피한 사유가 있어 근로를 할 경우는 소정근로시간에 대한 임금으로 총 250%(일하지 않아도 지급해야 하는 유급휴일수당 100% + 당일 소정근로에 대한 임금 100% + 휴일근로가산수당 50%)를 지급해야 함

그러므로 근로자의 날이 들어 있는 5월에 포괄임금을 산정한다면, 당일을 실제 쉬도록 할 경우는 이 날을 결근으로 보지 않고 100%의 임금을 지급해야 하고,

부득이 하게 쉬지 않고 근로할 경우라면 총 250%를 포괄임금 속에 산입하여야 함

근로자의 날은 법정 휴일이므로 다른 날로 대체해서 쉬도록 할 수는 없음

<7> 연월차휴가수당의 포괄임금에 포함 가능 여부

○ 연월차 휴가수당을 포괄임금 속에 산정하고 휴가를 박탈하는 것 또한 휴가를 사전 매수하는 것이 되므로 법 위반이 됨

- 그러나 실제 발생될 일수를 미리 예상하고 시간급 통상임금으로 환산한 수당을 포괄임금 속에 산입하여 지급하고,

연도 중에 근로자가 요청할 경우 실제휴가를 부여하다가 연도 말에 가서 출근율을 파악하여 법적으로 부여해야 할 휴가일수를 산정하고, 그 동안 사용한 휴가일수와 지급된 수당을 정산하는 것은 무방할 것임

따라서 유급휴가의 경우는 계산의 편의를 위해서 미리 일정액의 고정수당을 지급했다고 해서 실제 발생된 휴가 자체를 전혀 부여하지 않는다면 법위반이 됨

<8> 모성보호에 관한 사항을 포괄임금에 산정이 가능 한지 여부

○ 모성보호를 위해 규정된 육아휴직(근로자의 청구에 의한)이나 산전후휴가 등을 부여하는 것이 법에 정한 의무적인 사항임에도 불구하고,

이를 사용자가 임의적인 매수가 가능한 것으로 판단 하여, 근로자가 육아휴직이나 산전후휴가를 사용하지 않는 것으로 보아 금전으로 보상하여 이를 포괄산정  임금으로 처리하는 것은 제도 자체를 부정하는 것이므로 법 위반임

<9> 근로조건을 악화시키는 수단으로 사용해서는 아니 됨

○ 포괄임금산정제는 비정규직이나 임시직의 근로조건을 정하기가 곤란한 경우에 활용하는 것이 편리함

또 정규직이라고 하더라도 인력을 효율적으로 활용하고 경영자의 인건비부담을 경감시키기 위해 활용할 필요도 있음

그러나, 근로자의 근로조건을 악화시키는 수단으로 악용되어서는 아니됨

6. 주40시간제에 따른 근로시간 관리

<1> 법정 근로시간 조견표

구 분	법정 근로시간	연장근로	야간근로 (22:00-06:00)	휴일근로	갱내 근로
남 성	1주40시간, 1일 8시간 (1일8시간, 주44시간)	1주 12시간 당사자 합의	제한없음	합 의	제한 없음
여 성	〃	〃	본인동의	본인동의	일부 허용
임신중인 여 성	〃	금 지	명시적 청구 장관 인가	명시적 청구 장관 인가	〃
산후 1년 이하인자	〃	1주6시간, 1일2시간 1년 150시간 당사자 합의	본인동의 장관인가	본인동의 장관인가	〃
18세미만 남 여	1주40시간, 1일7시간 (1일7시간, 주42시간)	1주6시간, 1일1시간 당사자 합의	본인동의 장관인가	본인동의 장관인가	〃
유해․위험 작 업	1주34시간, 1일6시간	금 지	-	-	-

※ 18세 미만에는 15세 미만으로 취직인허증을 받은 사람 포함

※ ( )은 주44시간제 근로시간

<2> 주40시간제 운용과 건설사업과의 관계

☞ 근로시간단축(44시간→ 40시간)

○ ‘98년도 경제위기를 맞이하여 실업극복을 위한 일자리 만들기 차원에서 노사정위원회에서 사회적 합의에 이르게 되었으며,   그로부터 수차례의 논의 끝에‘03.9.15 개정근로기준법(법률  제6974호)을 공포하였음.

- 개정근로기준법은 1주일에 이틀을 쉴 수 있도록 하면서 근로시간, 휴일, 휴가제도를 국제기준에 부합하도록 조정하는 것을 주된 내용으로 함

○ 종전에는 1주 44시간이면, 월-금요일까지 8시간, 토요일은 4시간, 일요일은 휴일로 운용했으나,

주40시간제 에서는 월-금요일까지 8시간, 토요일은 휴무일, 일요일은 휴일로 운용하는 것으로서, 핵심은 법정근로시간을 4시간 단축하고 휴가 등 일수를 합리적으로 조정함

《다음과 같이 사업장규모별로 단계적으로 적용 함》

ⅰ) 2004.7.1부터 : 금융, 보험, 정부투자기관, 지방공사, 지방공단, 국가 ․ 지방자치단체 또는 정부투자기관이 자본금의 1/2이상을 출자하거나 기본재산의 1/2 이상을 출연한 기관 ․ 단체 및 상시 1,000인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장

ⅱ) 2005.7.1부터 : 300명 이상 1,000명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장, 국가․지방기관

ⅲ) 2006.7.1부터 : 100인 이상 300인 미만 사업장

ⅳ) 2007.7.1부터 : 50인 이상  100인 미만 사업장

ⅴ) 2008.7.1부터 : 20인 이상  50인 미만 사업장

ⅵ) 상시 20인 미만 사업장은 2011년 이내에 대통령령으로 결정

ⅶ) 사용자는 위 부칙에 의한 시행일 전에 근로자 과반수로 조직된  노동조합이나 근로자 과반수의 동의를 얻어 조기적용이 가능 함.

※ 건설업가운데서 상시 20인 이상 사업장은 2008.7.1부터 주40시간제를 의무적으로 도입해야 함

① 주40시간제를 적용하면 어떤 것이 달라지나

ⅰ) 법정근로시간 단축 : 주44시간→ 주40시간 (4시간 단축)

ⅱ) 월차휴가 폐지

ⅲ) 연차휴가일수 및 요건변화

• 종전에는, 1년간의 소정근로일수를 개근한 근로자  에게는 10일, 9할이상 출근한 경우는 8일의 휴가를 주고,

1년을 초과하는 근속기간 매1년마다 1일을 가산하여 최장 20일의 휴가를 부여하고 그 이상 발생되는 휴가일수에 대해서는 금전적으로 보상을 하고 휴가를 부여하지 않았으나,

- 개정법에서는, 1년간의 소정근로일의 8할 이상을 출근한 근로자는 15일의 휴가를 부여하되, 1년을 초과하는 매2년마다 1일을 가산하여 최장 25일의 휴가를 부여하고 그 이상은 근속기간이 있더라도 휴가를 부여  하지 않아도 됨

• 휴가사용 촉진조치

- 종전에는 근로자가 발생된 휴가를 사용하지 않을 경우 사용자는 현금으로 보상을 했으나,

- 개정법에서는 휴가사용연도(예: 06년에 발생한 휴가는 ‘07년 1년동안 실제 사용할 권리가 있고, ’08년에는 미사용일수에 대해 금전으로 수당을 지급)에 휴가를 사용하지 않을 경우는,

연도말 3개월 이전을 기준으로 10일 이내(10.1~10.10)에 근로자별로 미사용일수를 통보해 주고 사용계획을 제출하도록 하되,

10일 이내에 근로자가 사용계획을 제출하지 않을 경우는 사용기간만료 2개월 전(11.1이전)까지 개인별로 사용시기를 정하여 통보하면 사용자는 현금으로 수당을 지급할 의무가 없음

ⅳ) 생리휴가 무급화 : 종전 유급에서 무급으로 개정

• 주44시간제에서는 생리가 있는 여성에게 사용자는 유급으로 의무적으로 휴가를 부여하도록 되어 있었으나,

- 주 40시간제에서는 생리가 있는 여성근로자가 청구하는 경우에만 부여하고, 그 날의 임금을 공제하도록 함(무급)

ⅴ) 보상휴가제 도입

• 제57조에 의거, 연장, 야간, 휴일근로로 발생하는 가산임금부분에 대해 노사가 서면으로 합의할 경우는 임금에 갈음하여 휴가를 사용할 수 있음

- 예를 들어 근로자가 1일10시간을 근로할 경우 2시간에 대한 가산임금 1시간분을 임금대신 휴가를 부여할 수 있다는 것임

ⅵ) 연장근로의 제한을 한시적으로 완화

• 제53조에 의거, 연장근로시간의 한도는 주12시간으로 하여 주40시간제의 경우는 주당 최고 52시간, 주44시간제 에서는 주당 최고 56시간을 근로할 수 있으나,

- 주40시간을 도입하는 사업장에 대해서는 3년간 한시적으로 16시간까지 연장근로한도를 늘려 주면서 연장되는 시간 중 주단위로 볼 때 최초 발생되는 4시간에 대해서는 연장․ 야간․ 휴일근로 가산율을 100분의50에서 100분의25로 하였음 (근로기준법 부칙 제6조)

② 주40시간제는 반드시 주5일 근무를 해야 하는가

○ 주40시간제는 주5일근무제와 다른 말임. 따라서 6일을 근로해도 아무런 문제가 없음

- 다만, 근로시간 안배에는 기술적인 요령이 필요 함

즉, 월8시간, 화8, 수8, 목8, 금8시간으로 주40시간이 되고, 토요일은 휴무일, 일요일은 휴일로 할 수도 있고,

월8, 화8, 수4, 목8, 금8, 토4시간 일요일은 휴일로 할 수도 있으며,

또한 일8, 월8, 화8, 수8, 목4, 금휴일, 토4시간으로 정해서 주40시간도 가능 함

- 결론적으로 주40시간이라 함은, 7일간의 기간 중 휴일 1일을 제외한 6일간 근로시간이 총 40시간 이내로 편성하는 것이 좋다는 것이지, 꼭 월요일부터 토요일을 한 주로 보는 것은 아님

7. 건설업에서의 임금 지급 연대책임

☞ 오야지, 십장 등에 의한 임금체불로 인해 근로자들이

고통을 받는 사례가 빈번하여 제도를 개선한 것임

① 직상수급인은 하수급인과 연대하여 임금지급 책임이 있음

○ 법에 의거 등록한 건설업자가 아닌 하수급인이 임금을 체불한 경우

- 법 제44조의 2에 의하면,

“건설업에서 사업이 2차례 이상「건설산업기본법」제2조제8호에 따른 도급(이하 “공사도급”이라 한다)이 이루어진 경우에「건설산업기본법」제2조제5호에 따른 건설업자(건설산업기본법 또는 다른 법에 의해 등록하고 영업을 하는 자를 말한다)가 아닌 하수급인(오야지, 십장 등)이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다. (2007.7.27 신설)“

따라서 건설관행상, 면허를 가지지 않은 건설업자 등에게 하도급을 주고 그가 고용한 인부들에 대한 임금체불에 대하여는 직상수급인 등이 책임지지 않는 등의 문제에 대해,

이번 법개정으로 직상수급인의 연대책임을 분명히 하였음. 다만, 임금은 해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정 함

○ 면허를 가지지 않은 건설업자들 사이의 중첩적인 하도급구조에서도 그 상위 수급인중 면허를 가진 최하위 수급인을 직상수급인으로 봄

- 만약, 위 직상 수급인이「건설산업기본법」제2조제5호에 따른 건설업자가 아닌 때, 즉 면허를 가지지 않은 건설업자가 내부적으로 중첩적인 하수급을 행하였다고 하더라도 그 상위 수급인 중에서 최하위 단계에 위치한 건설업자를 직상 수급인으로 봄 (2007.7.27 신설)

② 직상수급인이 하도급대금 채무의 부담범위에서 하수급인이 사용한 근로자에게 임금을 직접 지급할 수 있는 경우

- 공사도급이 이루어진 경우로서 직상수급인과 하수급인이 합의한 경우, 지급명령, 이행권고결정 등 채무근원이 확인된 경우, 하수급인이 채무를 인정한 경우 등에 해당하는 때에는,

직상 수급인은 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급 대금 채무의 부담 범위에서 그 하수급인이 사용한 근로자가 청구하면 하수급인이 지급하여야 하는 임금에 해당하는 금액을 근로자에게 직접 지급하여야 함 (2007.7.27 신설)

다만, 임금은 해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정 함

③ 발주자의 수급인(원수급인)이 하수급인이 사용한 근로자에게 임금을 직접 지급해야 하는 경우

- 「건설산업기본법」 제2조제7호에 따른 발주자의 수급인(이하 “원수급인”이라 한다)으로 부터 공사도급이 2차례 이상 이루어진 경우로서 ,

수급인(도급받은 하수급인으로부터 재하도급 받은 하수급인을 포함한다)이 사용한 근로자에게 그 하수급인에 대한 집행권원이 있는 경우에는 근로자는 하수급인이 지급하여야 하는 임금에 해당하는 금액을 원수급인에게 직접 지급할 것을 요구할 수 있음

- 이때 임금은 해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정함

- 원수급인은 근로자가 자신에 대하여「민법」제404조에 따른 채권자대위권을 행사할 수 있는 금액의 범위에서 이에 따라야 함 (2007.7.27 신설)

④ 하수급인에 대한 직상수급인(원수급인)의 대금채무 소멸

- 직상 수급인 또는 원수급인이 하수급인이 사용한 근로자에게 임금에 해당하는 금액을 지급한 경우에는 하수급인에 대한 하도급대금 채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 봄

(2007.7.27 신설)